Samenvatting Ondernemingsrecht 2
Faillissement (art. 2:19 lid 1 sub c e.v. BW)
Een faillissement is een gerechtelijk beslag op het hele vermogen ten behoeve van alle schuldeisers. Hierbij stelt de rechter
een curator aan.
Als een onderneming zonder rechtspersoonlijkheid failliet wordt verklaard, betekent dit dat iedere vennoot of eigenaar
(afzonderlijk) failliet worden verklaard. Bij een vof is dit sinds 2015 anders (arrest VDV/Totaalbouw). De Hoge Raad heeft
de regel veranderd: het faillissement van een vof brengt niet steeds en noodzakelijkerwijs tevens het faillissement van de
vennoten mee.
Een groot nadeel bij rechtsvormen zonder rechtspersoonlijkheid is dat de echtgenoot of geregistreerd partner met wie een
gemeenschap is aangegaan, eveneens on der het faillissement valt (art. 22 Fw).
Ingeval een vennoot van een personenvennootschap individueel failliet wordt verklaard, verliest hij de bevoegdheid tot
beschikking en beheer over zijn vermogen, dus ook over hetgeen is ingebracht in de vennootschap (art. 23 Fw). Bovendien
zal zijn aandeel in de vennootschap onder zijn schuldeisers moeten worden verdeeld. Samenwerking met een failliete
vennoot is hierom onmogelijk, waardoor meestal de vennootschap ten aanzien van deze vennoot zal worden ontbonden.
Een rechtspersoon kan zelfstandig failliet worden verklaard, los van zijn functionarissen. Echter, in geval van onbehoorlijke
taakvervulling waarvan aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, kunnen bestuurders toch
hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld op grond van art. 2:248 lid 1 BW. Hoofdelijk wil zeggen voor het gehele bedrag met
zijn gehele eigen vermogen. Hierbij zijn echtgenoten vaak ook hoofdelijk aansprakelijk, zelfs ongeacht of zij in gemeenschap
van goederen zijn getrouwd of geregistreerd partner zijn.
Vanaf de dag dat het faillissement wordt uitgesproken, neemt de curator het beheer van de onderneming over (art. 68 Fw).
De ondernemer wordt als schuldenaar door de faillietverklaring op grond van art. 23 Fw beschikkingsonbevoegd.
Beschikkingsonbevoegd houdt in dat de rechtspersoon niet bevoegd is om te beschikken over een of meer specifieke
goederen. In geval van faillissement zijn dat alle goederen. Onder beschikken worden goederenrechtelijke handelingen
verstaan, zoals overdragen. Alle faillissementen worden op grond van art. 14 lid 3 Fw door de curator gepubliceerd in de
Staatscourant.
Indien surseance van betaling wordt verleend, krijgt een ondernemer of rechtspersoon uitstel van betaling. Surseance is
slechts aan de orde als de ondernemer zijn schulden niet meer kan betalen. De rechter stelt dan conform art. 215 lid 2 Fw
een bewindvoerder aan die beheer krijgt over de zaken van de ondernemer. De bedoeling is dat de ondernemer met zijn
schuldeisers gaat onderhandelen over een afbetalingsregeling of akkoord. Gedurende de surseance is de ondernemer
onbevoegd enige daad van beheer of beschikking te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de
bewindvoerder(s) (art. 228 Fw). Hij is dus, net als in geval van faillissement, beschikkingsonbevoegd met betrekking tot zijn
bezittingen.
Surseance wordt vaak het voorportaal tot faillissement genoemd, omdat vrijwel geen enkele ondernemer tot een akkoord
kan komen en zich daaraan (kan) houden.
Vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang
Bij kapitaalvennootschappen nv en bv
Op grond van art. 2:129/239 lid 5 en 6 BW geldt dat enkel de bestuurder met een tegenstrijdig belang niet meewerkt aan de
voorbereiding en stemming over het besluit en de overige bestuurders bevoegd blijven. Daarbij komt dat dit slechts interne
werking heeft, het besluit is niet aantastbaar tegenover de derde. Er zijn slechts interne sancties mogelijk. Het besluit is
vernietigbaar vanwege strijd met bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen op grond van art. 2:15 lid 1 sub a
BW. Naast deze sanctie kan de betreffende bestuurder mogelijk ook persoonlijk aansprakelijk worden gehouden jegens de
vennootschap wegens onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW) of op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW).
Uiteraard dient de vennootschap dan wel schade te hebben geleden.
Bij stichting
Geen wettelijke bepalingen voor tegenstrijdige belangen. Uit literatuur en jurisprudentie blijkt dat het bestuur, ook in geval
van tegenstrijdig belang, bevoegd blijft.
, Bij vereniging, coöperatie en OWM
Wel een summiere regeling opgenomen voor tegenstrijdig belang: art. 2:47 jo 2:53a BW. Ten aanzien van verenigingen geldt
dat een tegenstrijdig belangsituatie in beginsel met zich meebrengt dat alle bestuurders onbevoegd zijn de vereniging te
vertegenwoordigen en de ALV hiertoe anderen aanwijst. Dit heeft dan werking tegenover derden: externe werking. Indien
een of meer bestuurders onbevoegd heeft of hebben gehandeld, kan de overeenkomst dus worden aangetast. Hierbij is van
belang dat de derde op de hoogte is of had kunnen zijn van de aanwezigheid van het tegenstrijdig belang (arrest Mediasafe
II).
Soorten tegenstrijdige belangen
Er zijn drie categorieën:
1 direct persoonlijk tegenstrijdig belang;
2 indirect persoonlijk tegenstrijdig belang;
3 kwalitatief tegenstrijdig belang.
1 Direct persoonlijk tegenstrijdig belang
Direct persoonlijk tegenstrijdig belang doet zich voor als de bestuurder optreedt als wederpartij van de vennootschap.
2 Indirect persoonlijk tegenstrijdig belang
Als het gaat om een handeling tussen de rechtspersoon en een derde kan eveneens sprake zijn van tegenstrijdig belang,
bijvoorbeeld als een echtgenoot van een bestuurder aandeelhouder is van de wederpartij.
3 Kwalitatief tegenstrijdig belang
Een (indirect) kwalitatief tegenstrijdig belang doet zich voor indien de bestuurder of commissaris verplicht is vanuit een
bepaalde kwaliteit (bijvoorbeeld als gevolmachtigde) het belang van de derde te behartigen. Arrest Bruil/Kombex:
Of er sprake is van een tegenstrijdig belang moet worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden
van het geval.
Deze omstandigheden moeten ertoe leiden dat de bestuurder een persoonlijk belang (direct) heeft of betrokken is
bij een ander met dat van de vennootschap niet parallel lopend belang (indirect) en daardoor niet in staat moet
worden geacht het belang van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming te bewaken op de wijze die
van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht.
In praktijk:
Een tegenstrijdig belang moet niet te snel worden aangenomen, zeker niet indien een natuurlijk persoon
bestuurder is bij meerdere vennootschappen binnen een concern.
Vertegenwoordiging met doeloverschrijding
Als een bevoegde vertegenwoordiger buiten het doel van de rechtspersoon handelt, is deze overeenkomst vernietigbaar op
grond van art. 2:7 BW. Doelomschrijving in statuten “in de ruimste zin” formuleren.
Playland-arrest:
“Bij het beantwoorden van de vraag of een doelomschrijving is overschreden, moeten alle omstandigheden van het geval
worden meegenomen (niet alleen de statuten). Een van de omstandigheden is of het belang van de vennootschap ermee
gediend is.”
Persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders
Interne aansprakelijkheid bestuurders
Op grond van art. 2:9 BW kan een bestuurder persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor een onbehoorlijke
taakvervulling. Dit is een hoofdelijke aansprakelijkheid tegenover de rechtspersoon zelf, dus intern. Art. 2:11 BW: om te
voorkomen dat een bestuurder zijn aansprakelijkheid ontloopt door een andere rechtspersoon als bestuurder aan te stellen,
waardoor hij zelf buiten schot blijft.
In 2012 is in art. 2:9 lid 2 BW het arrest Staleman/Van de Ven gecodificeerd. Daarin wordt gesteld dat voor
aansprakelijkheid noodzakelijk is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit wordt beoordeeld aan
de hand van alle omstandigheden van het geval (zie lid 2).
Een bestuurder kan zich individueel onttrekken van aansprakelijkheid indien hij kan aantonen dat, aan de hand van zijn
concrete taken en bevoegdheden, hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest bij het treffen
van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden.
Faillissement (art. 2:19 lid 1 sub c e.v. BW)
Een faillissement is een gerechtelijk beslag op het hele vermogen ten behoeve van alle schuldeisers. Hierbij stelt de rechter
een curator aan.
Als een onderneming zonder rechtspersoonlijkheid failliet wordt verklaard, betekent dit dat iedere vennoot of eigenaar
(afzonderlijk) failliet worden verklaard. Bij een vof is dit sinds 2015 anders (arrest VDV/Totaalbouw). De Hoge Raad heeft
de regel veranderd: het faillissement van een vof brengt niet steeds en noodzakelijkerwijs tevens het faillissement van de
vennoten mee.
Een groot nadeel bij rechtsvormen zonder rechtspersoonlijkheid is dat de echtgenoot of geregistreerd partner met wie een
gemeenschap is aangegaan, eveneens on der het faillissement valt (art. 22 Fw).
Ingeval een vennoot van een personenvennootschap individueel failliet wordt verklaard, verliest hij de bevoegdheid tot
beschikking en beheer over zijn vermogen, dus ook over hetgeen is ingebracht in de vennootschap (art. 23 Fw). Bovendien
zal zijn aandeel in de vennootschap onder zijn schuldeisers moeten worden verdeeld. Samenwerking met een failliete
vennoot is hierom onmogelijk, waardoor meestal de vennootschap ten aanzien van deze vennoot zal worden ontbonden.
Een rechtspersoon kan zelfstandig failliet worden verklaard, los van zijn functionarissen. Echter, in geval van onbehoorlijke
taakvervulling waarvan aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, kunnen bestuurders toch
hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld op grond van art. 2:248 lid 1 BW. Hoofdelijk wil zeggen voor het gehele bedrag met
zijn gehele eigen vermogen. Hierbij zijn echtgenoten vaak ook hoofdelijk aansprakelijk, zelfs ongeacht of zij in gemeenschap
van goederen zijn getrouwd of geregistreerd partner zijn.
Vanaf de dag dat het faillissement wordt uitgesproken, neemt de curator het beheer van de onderneming over (art. 68 Fw).
De ondernemer wordt als schuldenaar door de faillietverklaring op grond van art. 23 Fw beschikkingsonbevoegd.
Beschikkingsonbevoegd houdt in dat de rechtspersoon niet bevoegd is om te beschikken over een of meer specifieke
goederen. In geval van faillissement zijn dat alle goederen. Onder beschikken worden goederenrechtelijke handelingen
verstaan, zoals overdragen. Alle faillissementen worden op grond van art. 14 lid 3 Fw door de curator gepubliceerd in de
Staatscourant.
Indien surseance van betaling wordt verleend, krijgt een ondernemer of rechtspersoon uitstel van betaling. Surseance is
slechts aan de orde als de ondernemer zijn schulden niet meer kan betalen. De rechter stelt dan conform art. 215 lid 2 Fw
een bewindvoerder aan die beheer krijgt over de zaken van de ondernemer. De bedoeling is dat de ondernemer met zijn
schuldeisers gaat onderhandelen over een afbetalingsregeling of akkoord. Gedurende de surseance is de ondernemer
onbevoegd enige daad van beheer of beschikking te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de
bewindvoerder(s) (art. 228 Fw). Hij is dus, net als in geval van faillissement, beschikkingsonbevoegd met betrekking tot zijn
bezittingen.
Surseance wordt vaak het voorportaal tot faillissement genoemd, omdat vrijwel geen enkele ondernemer tot een akkoord
kan komen en zich daaraan (kan) houden.
Vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang
Bij kapitaalvennootschappen nv en bv
Op grond van art. 2:129/239 lid 5 en 6 BW geldt dat enkel de bestuurder met een tegenstrijdig belang niet meewerkt aan de
voorbereiding en stemming over het besluit en de overige bestuurders bevoegd blijven. Daarbij komt dat dit slechts interne
werking heeft, het besluit is niet aantastbaar tegenover de derde. Er zijn slechts interne sancties mogelijk. Het besluit is
vernietigbaar vanwege strijd met bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen op grond van art. 2:15 lid 1 sub a
BW. Naast deze sanctie kan de betreffende bestuurder mogelijk ook persoonlijk aansprakelijk worden gehouden jegens de
vennootschap wegens onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW) of op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW).
Uiteraard dient de vennootschap dan wel schade te hebben geleden.
Bij stichting
Geen wettelijke bepalingen voor tegenstrijdige belangen. Uit literatuur en jurisprudentie blijkt dat het bestuur, ook in geval
van tegenstrijdig belang, bevoegd blijft.
, Bij vereniging, coöperatie en OWM
Wel een summiere regeling opgenomen voor tegenstrijdig belang: art. 2:47 jo 2:53a BW. Ten aanzien van verenigingen geldt
dat een tegenstrijdig belangsituatie in beginsel met zich meebrengt dat alle bestuurders onbevoegd zijn de vereniging te
vertegenwoordigen en de ALV hiertoe anderen aanwijst. Dit heeft dan werking tegenover derden: externe werking. Indien
een of meer bestuurders onbevoegd heeft of hebben gehandeld, kan de overeenkomst dus worden aangetast. Hierbij is van
belang dat de derde op de hoogte is of had kunnen zijn van de aanwezigheid van het tegenstrijdig belang (arrest Mediasafe
II).
Soorten tegenstrijdige belangen
Er zijn drie categorieën:
1 direct persoonlijk tegenstrijdig belang;
2 indirect persoonlijk tegenstrijdig belang;
3 kwalitatief tegenstrijdig belang.
1 Direct persoonlijk tegenstrijdig belang
Direct persoonlijk tegenstrijdig belang doet zich voor als de bestuurder optreedt als wederpartij van de vennootschap.
2 Indirect persoonlijk tegenstrijdig belang
Als het gaat om een handeling tussen de rechtspersoon en een derde kan eveneens sprake zijn van tegenstrijdig belang,
bijvoorbeeld als een echtgenoot van een bestuurder aandeelhouder is van de wederpartij.
3 Kwalitatief tegenstrijdig belang
Een (indirect) kwalitatief tegenstrijdig belang doet zich voor indien de bestuurder of commissaris verplicht is vanuit een
bepaalde kwaliteit (bijvoorbeeld als gevolmachtigde) het belang van de derde te behartigen. Arrest Bruil/Kombex:
Of er sprake is van een tegenstrijdig belang moet worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden
van het geval.
Deze omstandigheden moeten ertoe leiden dat de bestuurder een persoonlijk belang (direct) heeft of betrokken is
bij een ander met dat van de vennootschap niet parallel lopend belang (indirect) en daardoor niet in staat moet
worden geacht het belang van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming te bewaken op de wijze die
van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht.
In praktijk:
Een tegenstrijdig belang moet niet te snel worden aangenomen, zeker niet indien een natuurlijk persoon
bestuurder is bij meerdere vennootschappen binnen een concern.
Vertegenwoordiging met doeloverschrijding
Als een bevoegde vertegenwoordiger buiten het doel van de rechtspersoon handelt, is deze overeenkomst vernietigbaar op
grond van art. 2:7 BW. Doelomschrijving in statuten “in de ruimste zin” formuleren.
Playland-arrest:
“Bij het beantwoorden van de vraag of een doelomschrijving is overschreden, moeten alle omstandigheden van het geval
worden meegenomen (niet alleen de statuten). Een van de omstandigheden is of het belang van de vennootschap ermee
gediend is.”
Persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders
Interne aansprakelijkheid bestuurders
Op grond van art. 2:9 BW kan een bestuurder persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor een onbehoorlijke
taakvervulling. Dit is een hoofdelijke aansprakelijkheid tegenover de rechtspersoon zelf, dus intern. Art. 2:11 BW: om te
voorkomen dat een bestuurder zijn aansprakelijkheid ontloopt door een andere rechtspersoon als bestuurder aan te stellen,
waardoor hij zelf buiten schot blijft.
In 2012 is in art. 2:9 lid 2 BW het arrest Staleman/Van de Ven gecodificeerd. Daarin wordt gesteld dat voor
aansprakelijkheid noodzakelijk is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit wordt beoordeeld aan
de hand van alle omstandigheden van het geval (zie lid 2).
Een bestuurder kan zich individueel onttrekken van aansprakelijkheid indien hij kan aantonen dat, aan de hand van zijn
concrete taken en bevoegdheden, hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest bij het treffen
van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden.
