Ondernemingsrecht
HC 1 Ondernemingsvormen + Oprichting NV/BV
OPEN BOEK TENTAMEN: Mee:
- Voorgeschreven boek van de NV/BV (16e druk) +
- Paarse boek uitspraken Ondernemingsrecht (2015): oude druk mag +
Arresten Leidraad die niet in oude druk staan in uitgeprinte vorm mee (#3 of 4) +
- Recente wettenbundels
(Arceren, onderstrepen, markeren mag! Bijschrijven niet)
3 schriftelijke kansen ONR dit jaar
ONR gaat met name om alleen de vormen/kapitaalvennootschappen NV en BV.
Nederlands Ondernemingsrecht
Boek 2 BW: rechtspersonen
1 oktober 2012 – Wet Flex-BV (alléén voor BV)
1 januari 2013 –
- Wet bestuur en toezicht (voor NV en BV)
- Wet herziening enquêterecht (voor NV en BV)
Regels in BW, maar herkomst uit EU richtlijnen.
Er zijn ook rechtsvormen via Europa tot ons gekomen, bijv. De SE
Ook facilitairend bedoeld: richtlijnen over grensoverschrijdende fusie en splitsingen, die bij
herstructurering van dienst kunnen zijn.
Wet Flex BV op 1 okt. 2012 in werking. Tot die tijd voor BV kapitaalbeschermingsrechtstelsel
(minimaal 18 duizend euro). Crediteuren worden nu op een andere manier beschermd.
Statutaire inrichtingsvrijheid is bovendien met de Wet Flex BV vergroot. Vroeger was
aanbiedingsregeling verplicht: nu kan je deze in statuten wegschrijven, en zeggen: deze
aandelen in deze BV zijn vrij overdraagbaar. Je kan een open BV creëren.
Op 1 januari 2013 hebben de Wet Bestuur en Toezicht:
o Codificeert de mogelijkheid van een one-tier-model. Vroeger ging wetgever uit van two-
tiersysteem: aandeelhoudersvergadering, het bestuur en daarnaast nog Raad van
commissarissen. Bij one-tier: 1 bestuursorgaan (met zowel uitvoerende als niet-uitvoerende
(de toezichthoudende) bestuurders). Dus niet apart toezicht houdend orgaan naast het
bestuur.
o Ook belangrijke verandering bij deze wet: tot 1 jan. 2013 tegenstrijdigbelangregeling voor NV
en BV vormgegeven als een vertegenwoordigingsregeling. Per 1 jan. 2013: We trekken het
uit externe sfeer, is een interne besluitvormingsregeling geworden.
Wet herziening enquêterecht: de bestuurder van de vennootschap heeft de bevoegdheid
gekregen bij de Ondernemingskamer een enquête aan te vragen over de eigen vennootschap:
recht van zelf enquête! (Kenden we vroeger niet: Vroeger moest bestuur aandeelhouders
bewegen om naar Ondernemingskamer te gaan, nu kan bestuur het zelf).
Ruime mogelijkheden tot herstructurering
Omzetting rechtspersonen: art. 2:18 BW
Fusie rechtspersonen: art. 2:308 e.v. BW
Splitsing rechtspersonen: art. 2:308, 334a e.v. BW
Grensoverschrijdende fusie: art. 2:333b e.v. BW
Grensoverschrijdende omzetting kapitaalvennootschappen: rechtspraak EHvJ
Voorontwerp ter consultatie (31-1-2014)
BV populair. Ruime mogelijkheid tot herstructurering: BV kan zonder te liquideren naar een andere
rechtsvorm toe: omzetting van rechtspersonen (2:18 BW).
, BV kan ook strategisch belang hebben te fuseren met een andere rechtspersonen (2:108 BW): BV
kan een andere rechtspersonen verkrijgen (BV slokt de rechtspersoon op), maar BV kan ook bij de
fusie verdwijnen.
Tegenhanger van fusie is splitsing in 2 rechtspersonen.
Wat als Nl’e BV met Duitse BV wil fuseren: grensoverschrijdende fusie kan ook:
Dit is allemaal geregeld voor de kapitaalvennootschappen.
De VOF, de communautaire firma en de maatschap kunnen dit allemaal niet
(personenvennootschappen).
Grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen. Eu regels.
HOF CASTESIO-Arrest: een LS een naar zijn recht opgerichte vennootschap niet mag beletten zich om
te zetten in een vennootschap van een andere LS, als die andere LS dat ook toestaat (Bijv. Als DL
goed vindt dat een Nle vennootschap zich omzet in een Duitse vennootschap, dan mag NL dat niet in
de weg staan).
Wat als een Duitse een NLe vennootschap wil worden? HVJ VALE Arrest: Wanneer een LS toestaat
dat vennootschappen naar binnenlands recht worden omgezet, dan moet die LS die mogelijkheid ook
bieden aan vennootschappen die onder het recht van een andere LS zijn opgericht. (Bijv. NL staat dat
toe voor eigen rechtspersonen, dan moet je die mogelijkheid ook bieden aan een Duitse, die zich wil
omzetten in een NLe BV. Literatuur zegt: je kan dat wel zeggen, maar het enkele feit dat de HVJ zegt
dat die mogelijkheid er moet zijn, wil nog niet zeggen dat die mogelijkheid er is. Want er is nog geen
regeling voor grensoverschrijdende omzetting. Dus in NL voorontwerp (31 jan.2014) voor
grensoverschrijdende omzetting al bedacht. Wettelijke regeling zal in toekomst komen).
Andere voordelen van NV/BV (tov een personenvennootschap): 4 voordelen iig
Andere voordelen BV/NV
Beperkte aansprakelijkheid aandeelhouders
Overdraagbaarheid eigenaarsbelang
Vastomlijnde juridische organisatie
Fiscale motieven
1. Aandeelhouders kunnen niet rechtstreeks worden aangesproken door
vennootschapscrediteuren. Vennoot in personenvennootschap wel in zekere omvang in privé
aansprakelijk jegens zaakscrediteuren. Zie omschrijving BV in art. 175 lid 1.
2. Overdraagbaarheid eigenaarsbelang: De rechtspersoon is eigenaar van de goederen (de BV/of
NV is eigenaar). De aandeelhouders hebben alleen een aandeel in het kapitaal van de
rechtspersoon. De aandeelhouder kan alleen de door hem gehouden aandelen vervreemden.
Het bedrijfsvermogen blijft waar het is: bij de rechtspersoon. NB. Je moet wel langs de notaris:
de aandelen moeten worden geleverd bij een notariële akte (2:196 BW).
3. Vastomlijnde juridische organisatie: veel dingen zijn betrekkelijk uitgekristaliseerd.
4. Fiscale motieven: kan aantrekkelijk zijn, m.n. wanneer hoge winsten worden gegenereerd door
de BV dat je in de vennootschapsbelasting valt ipv inkomstenbelasting, waar je in valt als je een
personenvennootschap bent.
Formaliteiten oprichting BV/NV
Constitutief vereiste: notariële oprichtingsakte
Sanctie: art. 2:4 lid 1 jo. lid 4 BW
Geen constitutief vereiste is de inschrijving van de NV/BV in het handelsregister
Sanctie: bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:69 lid 2, sub a en art. 2:180 lid 2 BW
Oprichting aan bepaalde formaliteiten verbonden. Máár de enige ontstaansvoorwaarde is een
notariële (door notaris getekende) akte (2:175 lid 2 voor BV en 2:164 voor NV). Ook getekend door
iedere oprichter en door degene die 1 of meer aandelen neemt.
Ontbreekt akte? Art. 2:4 lid 1 BW: dan is de NV/BV niet ontstaan, er is niks!
Consequenties 2:4 lid 4 BW: Stel al wel vermogen gevormd, dan wordt dit vermogen behandeld
alsof de vennootschap is ontbonden: afwikkelen als ware het een ontbonden vennootschap.
, Wat gebeurt er nog meer? Degene die als bestuurders van de niet bestaande NV/BV zijn
opgetreden zijn hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen die opeisbaar zijn geworden in het
tijdvak dat zij als zodanig fungeerden. Deze ‘bestuurders’ dus ook de klos.
Wetgever heeft willen bereiken dat iemand die een transactie aangaat met een niet bestaande
NV/BV wordt beschermd:
Diegene kan zich verhalen op het vermogen voor zover dat is gevormd ten name van de niet
bestaande NV of BV.
De persoonlijke aansprakelijkheid van de vermeende bestuurders.
Dat ook niet voldoende? Dan terugvallen op laatste zin lid 4: degene die handelden namens
de niet bestaande NV/BV hoofdelijk verbonden Persoonlijke aansprakelijkheid van degene
die hebben gehandeld namens de niet bestaande NV/BV
Andere eisen oprichting:
Art. 2:69/180 lid 2: inschrijvingsaansprakelijkheid bestuurders van NV/BV
inschrijvingsaansprakelijkheid:
- hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurders
- voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de vennootschap wordt
verbonden
- in het tijdvak voordat opgave ter eerste inschrijving in het handelsregister is geschied
Geen constitutief vereiste voor oprichting NV/BV: de opgerichte vennootschap moet worden
ingeschreven in het handelsregister door het bestuur. Ook een niet-vertegenwoordigingsbevoegde
bestuurder mag dit doen! (vertegenwoordigingsbevoegdheid niet vereist dus, elke bestuurder mag
dit doen!).
Opgaaf tot inschrijving niet gedaan? Ernstig voor de bestuurders die dit hebben nagelaten: zware
aansprakelijkheid van 180 lid 2 (BV) en 169 lid 2 (NV): kan vergaande aansprakelijkheid zijn.
“(niet)inschrijvingsaansprakelijkheid”: alle bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk (naast de
vennootschap) voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de vennootschap
wordt verbonden in het tijdvak voordat de opgave der eerste inschrijving in het handelsregister is
geschiedt
STEL: Als een BV is opgericht bij de notaris, bijv. vandaag, en over 2 dagen BV pas aangemeld en
inschrijving bij handelsregister, dan zijn alle bestuurders hoofdelijk, naast de BV, aansprakelijk voor
alle rechtshandelingen die, vanaf de oprichting tot moment van opgaaf worden aangegaan. Maakt
niet uit of bestuurder A of B dat doet en andere er niet vanaf wist.
(In oprichtingsfase komt straks).
Voorbeeld Sheet
8 september 2015 11 september 2015
|------------------------|--- ---------------------------|----------------------------
BV i.o oprichting BV opgaaf ter eerste inschrijving
BV opgericht vandaag, 8 september. BV heeft 3 bestuurders. Pas op 11 september opgaaf ter eerste
inschrijving gedaan. Als bestuurder A namens de BV op 9 september een auto koopt. Wie kan het
garagebedrijf dan aanspreken ter voldoening van de koopsom? De BV, die is gebonden
(aangenomen dat bestuurder A zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd is). Wie nog meer? Ogv 180
lid 2 bestuurder A, en ook bestuurders B en C, omdat ze allemaal onder reikwijdte van art. 180 lid 2
vallen.
Art. 2:69/180 lid 2: inschrijvingsaansprakelijkheid bestuurders van NV/BV
NB 1: Alsnog voldoen aan inschrijvingsplicht werkt alleen voor toekomst: voorkomt dat nieuwe
aansprakelijkheden ontstaan
Maar: oude aansprakelijkheden blijven bestaan!
, NB 2: Redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat vennootschapscrediteur geen beroep kan
doen op art. 2:69/180 lid 2 (HR 28 januari 2011, RvdW 2011, 171; Staalbankiers)
STEL: Dan 11 september inschrijven. Zijn de bestuurders dan van hun persoonlijke aansprakelijkheid
die uit 180 lid 2 voortvloeit vanaf? Nee, niet helemaal. De aansprakelijkheid is al op 9 september
ontstaan, daar ben je niet vanaf als je pas 11 september inschrijft: blijft bestaan! Alleen waar ben je
wel vanaf? Stel op 11 september nieuwe rechtshandeling aangegaan: dan zullen nieuwe
aansprakelijkheden niet ontstaan: werkt alleen voor de toekomst. Maar aansprakelijkheden uit
verleden blijven in stand.
Gesteld NB 2: je voldoet aan alle vw’en van art. 180 lid 2. Mooi denkt vennootschapscrediteur, hij
denkt: dan kan ik bestuurders ook persoonlijk aansprakelijk stellen, want mijn vordering is ontstaan
na oprichting, maar vóór eerste inschrijving. Kan je dan onder alle omstandigheden een beroep
doen op art. 180 lid 2?
Deze vraag stond centraal in arrest Staalbankiers: Casus:
Vennootschap EDG Beheer BV opgericht op 10 juli 2012. Notaris vraagt bij oprichting aan de bank
(Staalbankiers): Staalbankiers we hebben nog geen opgaaf der eerste inschrijving gedaan, maar
mogen wij een krediet van 5 miljoen euro? Bank gaat akkoord. Geschiedt: 5 miljoen vrij gegeven (ook
al is BV nog niet ingeschreven). 2 jaar later 14 april 2014 gaat EDG Beheer BV failliet. Staalbankiers
vindt bij de vennootschap geen geld meer ter voldoening van de 5 miljoen euro. Staalbankiers wil
bestuurder aanspreken ogv art. 180 lid 2. Want rechtshandeling na oprichting van de BV aangegaan
en vóór opgaaf eerste inschrijving. Dus: ik bespreek Elco Management BV aan (rechtspersoon, zijnde
bestuurder, art. 2:11 BW schuift aansprakelijkheid (soms) door naar achterliggende natuurlijke
persoon), dus ik spreek ook men. Van Hoven (natuurlijke persoon, bestuurder van Elco BV) aan.
Zowel aangesproken bestuurder als bestuurder van rechtspersoon bestuurder verweren zich: dit is
toch niet redelijk en billijk? Notaris heeft jullie gevraagd, opgaaf is nog niet gedaan, mogen we toch
krediet, en jullie zijn akkoord gegaan. Nu gaat het mis en nu willen jullie ons in prive aanspreken: dat
is niet redelijk en billijk. Staalbankiers zegt art. 180 van dwingend recht en ook van openbare orde
(nog sterker). HR Staalbankiers: art. 180 wél van dwingend recht (2:25 BW), maar niet van openbare
orde: dan kan je dus nog wél met de R&B aankomen. Het kan dan zo zijn dat de R&B van art. 6:2 BW
dan in de weg staan, dat je beroept doet op een dwingende wetsbepaling. Dan moet je aan
omstandigheden wel strenge eisen stellen (hier aan voldaan). Dus bestuurders met succes verweerd
tegen persoonlijke aansprakelijkstelling door beroep op de R&B.
NB: Waarom R&B van 6:2? En niet van 2:8 BW? De R&B van 2:8 gaat over een rechtspersoon en
degene die krachtens de wet en statuten bij zijn organisatie zijn betrokken. Bestuurders wel bij
betrokken, maar Staalbankiers niet: dus 2:8 kan niet. Daarom 6:2 R&B.
Handelen in naam NV/BV i.o. (1)
Binding NV/BV ex Boek 2 BW:
a. Directe binding in oprichtingsakte; art. 2:93/203 lid 4
b. Bekrachtiging na oprichting NV/BV; art. 2:93/203 lid 1
BV vóór oprichting/ voor we naar Notaris zijn gegaan. Bijv. omdat oprichters nog even willen
nadenken. Vaak willen zij al wel dingen doen, bijv. met derden handelen, met bedoeling dat de
BV/NV na oprichting aan deze rechtshandeling gebonden is en zij zelf niet. Kan dat? Wie wordt
wanneer gebonden?
1. Oprichter kan op eigen naam handelen en zelf contract sluiten met WP. Als BV/Nv is
opgericht art. 6:59 schuldoverneming: beide oorspronkelijke partijen (oprichter en WP)
moeten instemmen dat BV/NV na oprichting als nieuwe contractspartij heeft te gelden.
Dus beide moeten goed vinden/instemmen hiermee!!
HC 1 Ondernemingsvormen + Oprichting NV/BV
OPEN BOEK TENTAMEN: Mee:
- Voorgeschreven boek van de NV/BV (16e druk) +
- Paarse boek uitspraken Ondernemingsrecht (2015): oude druk mag +
Arresten Leidraad die niet in oude druk staan in uitgeprinte vorm mee (#3 of 4) +
- Recente wettenbundels
(Arceren, onderstrepen, markeren mag! Bijschrijven niet)
3 schriftelijke kansen ONR dit jaar
ONR gaat met name om alleen de vormen/kapitaalvennootschappen NV en BV.
Nederlands Ondernemingsrecht
Boek 2 BW: rechtspersonen
1 oktober 2012 – Wet Flex-BV (alléén voor BV)
1 januari 2013 –
- Wet bestuur en toezicht (voor NV en BV)
- Wet herziening enquêterecht (voor NV en BV)
Regels in BW, maar herkomst uit EU richtlijnen.
Er zijn ook rechtsvormen via Europa tot ons gekomen, bijv. De SE
Ook facilitairend bedoeld: richtlijnen over grensoverschrijdende fusie en splitsingen, die bij
herstructurering van dienst kunnen zijn.
Wet Flex BV op 1 okt. 2012 in werking. Tot die tijd voor BV kapitaalbeschermingsrechtstelsel
(minimaal 18 duizend euro). Crediteuren worden nu op een andere manier beschermd.
Statutaire inrichtingsvrijheid is bovendien met de Wet Flex BV vergroot. Vroeger was
aanbiedingsregeling verplicht: nu kan je deze in statuten wegschrijven, en zeggen: deze
aandelen in deze BV zijn vrij overdraagbaar. Je kan een open BV creëren.
Op 1 januari 2013 hebben de Wet Bestuur en Toezicht:
o Codificeert de mogelijkheid van een one-tier-model. Vroeger ging wetgever uit van two-
tiersysteem: aandeelhoudersvergadering, het bestuur en daarnaast nog Raad van
commissarissen. Bij one-tier: 1 bestuursorgaan (met zowel uitvoerende als niet-uitvoerende
(de toezichthoudende) bestuurders). Dus niet apart toezicht houdend orgaan naast het
bestuur.
o Ook belangrijke verandering bij deze wet: tot 1 jan. 2013 tegenstrijdigbelangregeling voor NV
en BV vormgegeven als een vertegenwoordigingsregeling. Per 1 jan. 2013: We trekken het
uit externe sfeer, is een interne besluitvormingsregeling geworden.
Wet herziening enquêterecht: de bestuurder van de vennootschap heeft de bevoegdheid
gekregen bij de Ondernemingskamer een enquête aan te vragen over de eigen vennootschap:
recht van zelf enquête! (Kenden we vroeger niet: Vroeger moest bestuur aandeelhouders
bewegen om naar Ondernemingskamer te gaan, nu kan bestuur het zelf).
Ruime mogelijkheden tot herstructurering
Omzetting rechtspersonen: art. 2:18 BW
Fusie rechtspersonen: art. 2:308 e.v. BW
Splitsing rechtspersonen: art. 2:308, 334a e.v. BW
Grensoverschrijdende fusie: art. 2:333b e.v. BW
Grensoverschrijdende omzetting kapitaalvennootschappen: rechtspraak EHvJ
Voorontwerp ter consultatie (31-1-2014)
BV populair. Ruime mogelijkheid tot herstructurering: BV kan zonder te liquideren naar een andere
rechtsvorm toe: omzetting van rechtspersonen (2:18 BW).
, BV kan ook strategisch belang hebben te fuseren met een andere rechtspersonen (2:108 BW): BV
kan een andere rechtspersonen verkrijgen (BV slokt de rechtspersoon op), maar BV kan ook bij de
fusie verdwijnen.
Tegenhanger van fusie is splitsing in 2 rechtspersonen.
Wat als Nl’e BV met Duitse BV wil fuseren: grensoverschrijdende fusie kan ook:
Dit is allemaal geregeld voor de kapitaalvennootschappen.
De VOF, de communautaire firma en de maatschap kunnen dit allemaal niet
(personenvennootschappen).
Grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen. Eu regels.
HOF CASTESIO-Arrest: een LS een naar zijn recht opgerichte vennootschap niet mag beletten zich om
te zetten in een vennootschap van een andere LS, als die andere LS dat ook toestaat (Bijv. Als DL
goed vindt dat een Nle vennootschap zich omzet in een Duitse vennootschap, dan mag NL dat niet in
de weg staan).
Wat als een Duitse een NLe vennootschap wil worden? HVJ VALE Arrest: Wanneer een LS toestaat
dat vennootschappen naar binnenlands recht worden omgezet, dan moet die LS die mogelijkheid ook
bieden aan vennootschappen die onder het recht van een andere LS zijn opgericht. (Bijv. NL staat dat
toe voor eigen rechtspersonen, dan moet je die mogelijkheid ook bieden aan een Duitse, die zich wil
omzetten in een NLe BV. Literatuur zegt: je kan dat wel zeggen, maar het enkele feit dat de HVJ zegt
dat die mogelijkheid er moet zijn, wil nog niet zeggen dat die mogelijkheid er is. Want er is nog geen
regeling voor grensoverschrijdende omzetting. Dus in NL voorontwerp (31 jan.2014) voor
grensoverschrijdende omzetting al bedacht. Wettelijke regeling zal in toekomst komen).
Andere voordelen van NV/BV (tov een personenvennootschap): 4 voordelen iig
Andere voordelen BV/NV
Beperkte aansprakelijkheid aandeelhouders
Overdraagbaarheid eigenaarsbelang
Vastomlijnde juridische organisatie
Fiscale motieven
1. Aandeelhouders kunnen niet rechtstreeks worden aangesproken door
vennootschapscrediteuren. Vennoot in personenvennootschap wel in zekere omvang in privé
aansprakelijk jegens zaakscrediteuren. Zie omschrijving BV in art. 175 lid 1.
2. Overdraagbaarheid eigenaarsbelang: De rechtspersoon is eigenaar van de goederen (de BV/of
NV is eigenaar). De aandeelhouders hebben alleen een aandeel in het kapitaal van de
rechtspersoon. De aandeelhouder kan alleen de door hem gehouden aandelen vervreemden.
Het bedrijfsvermogen blijft waar het is: bij de rechtspersoon. NB. Je moet wel langs de notaris:
de aandelen moeten worden geleverd bij een notariële akte (2:196 BW).
3. Vastomlijnde juridische organisatie: veel dingen zijn betrekkelijk uitgekristaliseerd.
4. Fiscale motieven: kan aantrekkelijk zijn, m.n. wanneer hoge winsten worden gegenereerd door
de BV dat je in de vennootschapsbelasting valt ipv inkomstenbelasting, waar je in valt als je een
personenvennootschap bent.
Formaliteiten oprichting BV/NV
Constitutief vereiste: notariële oprichtingsakte
Sanctie: art. 2:4 lid 1 jo. lid 4 BW
Geen constitutief vereiste is de inschrijving van de NV/BV in het handelsregister
Sanctie: bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:69 lid 2, sub a en art. 2:180 lid 2 BW
Oprichting aan bepaalde formaliteiten verbonden. Máár de enige ontstaansvoorwaarde is een
notariële (door notaris getekende) akte (2:175 lid 2 voor BV en 2:164 voor NV). Ook getekend door
iedere oprichter en door degene die 1 of meer aandelen neemt.
Ontbreekt akte? Art. 2:4 lid 1 BW: dan is de NV/BV niet ontstaan, er is niks!
Consequenties 2:4 lid 4 BW: Stel al wel vermogen gevormd, dan wordt dit vermogen behandeld
alsof de vennootschap is ontbonden: afwikkelen als ware het een ontbonden vennootschap.
, Wat gebeurt er nog meer? Degene die als bestuurders van de niet bestaande NV/BV zijn
opgetreden zijn hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen die opeisbaar zijn geworden in het
tijdvak dat zij als zodanig fungeerden. Deze ‘bestuurders’ dus ook de klos.
Wetgever heeft willen bereiken dat iemand die een transactie aangaat met een niet bestaande
NV/BV wordt beschermd:
Diegene kan zich verhalen op het vermogen voor zover dat is gevormd ten name van de niet
bestaande NV of BV.
De persoonlijke aansprakelijkheid van de vermeende bestuurders.
Dat ook niet voldoende? Dan terugvallen op laatste zin lid 4: degene die handelden namens
de niet bestaande NV/BV hoofdelijk verbonden Persoonlijke aansprakelijkheid van degene
die hebben gehandeld namens de niet bestaande NV/BV
Andere eisen oprichting:
Art. 2:69/180 lid 2: inschrijvingsaansprakelijkheid bestuurders van NV/BV
inschrijvingsaansprakelijkheid:
- hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurders
- voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de vennootschap wordt
verbonden
- in het tijdvak voordat opgave ter eerste inschrijving in het handelsregister is geschied
Geen constitutief vereiste voor oprichting NV/BV: de opgerichte vennootschap moet worden
ingeschreven in het handelsregister door het bestuur. Ook een niet-vertegenwoordigingsbevoegde
bestuurder mag dit doen! (vertegenwoordigingsbevoegdheid niet vereist dus, elke bestuurder mag
dit doen!).
Opgaaf tot inschrijving niet gedaan? Ernstig voor de bestuurders die dit hebben nagelaten: zware
aansprakelijkheid van 180 lid 2 (BV) en 169 lid 2 (NV): kan vergaande aansprakelijkheid zijn.
“(niet)inschrijvingsaansprakelijkheid”: alle bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk (naast de
vennootschap) voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de vennootschap
wordt verbonden in het tijdvak voordat de opgave der eerste inschrijving in het handelsregister is
geschiedt
STEL: Als een BV is opgericht bij de notaris, bijv. vandaag, en over 2 dagen BV pas aangemeld en
inschrijving bij handelsregister, dan zijn alle bestuurders hoofdelijk, naast de BV, aansprakelijk voor
alle rechtshandelingen die, vanaf de oprichting tot moment van opgaaf worden aangegaan. Maakt
niet uit of bestuurder A of B dat doet en andere er niet vanaf wist.
(In oprichtingsfase komt straks).
Voorbeeld Sheet
8 september 2015 11 september 2015
|------------------------|--- ---------------------------|----------------------------
BV i.o oprichting BV opgaaf ter eerste inschrijving
BV opgericht vandaag, 8 september. BV heeft 3 bestuurders. Pas op 11 september opgaaf ter eerste
inschrijving gedaan. Als bestuurder A namens de BV op 9 september een auto koopt. Wie kan het
garagebedrijf dan aanspreken ter voldoening van de koopsom? De BV, die is gebonden
(aangenomen dat bestuurder A zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd is). Wie nog meer? Ogv 180
lid 2 bestuurder A, en ook bestuurders B en C, omdat ze allemaal onder reikwijdte van art. 180 lid 2
vallen.
Art. 2:69/180 lid 2: inschrijvingsaansprakelijkheid bestuurders van NV/BV
NB 1: Alsnog voldoen aan inschrijvingsplicht werkt alleen voor toekomst: voorkomt dat nieuwe
aansprakelijkheden ontstaan
Maar: oude aansprakelijkheden blijven bestaan!
, NB 2: Redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat vennootschapscrediteur geen beroep kan
doen op art. 2:69/180 lid 2 (HR 28 januari 2011, RvdW 2011, 171; Staalbankiers)
STEL: Dan 11 september inschrijven. Zijn de bestuurders dan van hun persoonlijke aansprakelijkheid
die uit 180 lid 2 voortvloeit vanaf? Nee, niet helemaal. De aansprakelijkheid is al op 9 september
ontstaan, daar ben je niet vanaf als je pas 11 september inschrijft: blijft bestaan! Alleen waar ben je
wel vanaf? Stel op 11 september nieuwe rechtshandeling aangegaan: dan zullen nieuwe
aansprakelijkheden niet ontstaan: werkt alleen voor de toekomst. Maar aansprakelijkheden uit
verleden blijven in stand.
Gesteld NB 2: je voldoet aan alle vw’en van art. 180 lid 2. Mooi denkt vennootschapscrediteur, hij
denkt: dan kan ik bestuurders ook persoonlijk aansprakelijk stellen, want mijn vordering is ontstaan
na oprichting, maar vóór eerste inschrijving. Kan je dan onder alle omstandigheden een beroep
doen op art. 180 lid 2?
Deze vraag stond centraal in arrest Staalbankiers: Casus:
Vennootschap EDG Beheer BV opgericht op 10 juli 2012. Notaris vraagt bij oprichting aan de bank
(Staalbankiers): Staalbankiers we hebben nog geen opgaaf der eerste inschrijving gedaan, maar
mogen wij een krediet van 5 miljoen euro? Bank gaat akkoord. Geschiedt: 5 miljoen vrij gegeven (ook
al is BV nog niet ingeschreven). 2 jaar later 14 april 2014 gaat EDG Beheer BV failliet. Staalbankiers
vindt bij de vennootschap geen geld meer ter voldoening van de 5 miljoen euro. Staalbankiers wil
bestuurder aanspreken ogv art. 180 lid 2. Want rechtshandeling na oprichting van de BV aangegaan
en vóór opgaaf eerste inschrijving. Dus: ik bespreek Elco Management BV aan (rechtspersoon, zijnde
bestuurder, art. 2:11 BW schuift aansprakelijkheid (soms) door naar achterliggende natuurlijke
persoon), dus ik spreek ook men. Van Hoven (natuurlijke persoon, bestuurder van Elco BV) aan.
Zowel aangesproken bestuurder als bestuurder van rechtspersoon bestuurder verweren zich: dit is
toch niet redelijk en billijk? Notaris heeft jullie gevraagd, opgaaf is nog niet gedaan, mogen we toch
krediet, en jullie zijn akkoord gegaan. Nu gaat het mis en nu willen jullie ons in prive aanspreken: dat
is niet redelijk en billijk. Staalbankiers zegt art. 180 van dwingend recht en ook van openbare orde
(nog sterker). HR Staalbankiers: art. 180 wél van dwingend recht (2:25 BW), maar niet van openbare
orde: dan kan je dus nog wél met de R&B aankomen. Het kan dan zo zijn dat de R&B van art. 6:2 BW
dan in de weg staan, dat je beroept doet op een dwingende wetsbepaling. Dan moet je aan
omstandigheden wel strenge eisen stellen (hier aan voldaan). Dus bestuurders met succes verweerd
tegen persoonlijke aansprakelijkstelling door beroep op de R&B.
NB: Waarom R&B van 6:2? En niet van 2:8 BW? De R&B van 2:8 gaat over een rechtspersoon en
degene die krachtens de wet en statuten bij zijn organisatie zijn betrokken. Bestuurders wel bij
betrokken, maar Staalbankiers niet: dus 2:8 kan niet. Daarom 6:2 R&B.
Handelen in naam NV/BV i.o. (1)
Binding NV/BV ex Boek 2 BW:
a. Directe binding in oprichtingsakte; art. 2:93/203 lid 4
b. Bekrachtiging na oprichting NV/BV; art. 2:93/203 lid 1
BV vóór oprichting/ voor we naar Notaris zijn gegaan. Bijv. omdat oprichters nog even willen
nadenken. Vaak willen zij al wel dingen doen, bijv. met derden handelen, met bedoeling dat de
BV/NV na oprichting aan deze rechtshandeling gebonden is en zij zelf niet. Kan dat? Wie wordt
wanneer gebonden?
1. Oprichter kan op eigen naam handelen en zelf contract sluiten met WP. Als BV/Nv is
opgericht art. 6:59 schuldoverneming: beide oorspronkelijke partijen (oprichter en WP)
moeten instemmen dat BV/NV na oprichting als nieuwe contractspartij heeft te gelden.
Dus beide moeten goed vinden/instemmen hiermee!!
