Grondslagen van het recht
I. Introductie en overzicht
4 centrale vragen
1. Wat is recht: concepten en bronnen van het recht
2. Wat is een norm: conceptuele analyse van rechtsnormen
3. Hoe doen we aan recht: rechtsvinding
4. Waarvoor dient recht: wat zijn de doelen van het recht
Leerstof:
Teksten + lesnota’s
Slides
Geen andere cursus
II. Dilemma’s van rechtstoepassing
Wat is recht?
Verschil tussen norm hoed afnemen in kerk en niet door rood licht wandelen
Geen echt sanctie als je je hoed niet afneemt
Als je door het rood rijdt met de auto kan je wel een boete krijgen er
hangt wel een echte sanctie aan
Dilemma 1: onrechtvaardig recht
Nuerenberg: “misdaden tegen de mensheid” en “misdaden tegen de
vrede”
Immorele daden die legaal waren onder nazi-recht
Nuerenbergprocessen
o Processen hebben ongeveer een jaar geduurd (20/11/45 –
1/10/1946)
o In totaal 177 beklaagden (tientallen vrijgesproken)
o GB en Rusland wouden alle topofficieren executeren, maar de
andere landen waren hier tegen en ze kregen een proces en
verdediging
o Kritiek: ‘victor’s justice’ & tu quoque
o Brind-Kelloggpact (1948): oorlog als vorm van conflictoplossing is
illegaal
o Handvest van Nuerenberg (1945):
Probleem: handvest is uitgebracht nadat de oorlog gedaan
was in strafrecht is terugwerkende kracht niet mogelijk
Art. 6: crimes against peace, war crimes, crimes against
humanity => crimes against humanity bestond nog niet
o Nuerbergdilemma: nullum crimen sine lege
Kan voorgaan op nationaal recht omdat het een
rechtvaardigingsprincipe is dat gecodificeerd wordt
1
,Toepasselijkheid van Nazirecht
Oberlandesgericht Bamberg 27 juni 1949
o Duitse soldaat brengt bezoek aan zijn vrouw tijdens zijn verlof
o Vertrouwde haar zijn afkeer toe van Hitler en andere kopstukken van
de NSDAP (o.a. dat het jammer was dat Hitler niet was omgekomen
bij operatie Walküre).
o Echtgenote wilde van haar man af en meldt hem bij de lokale NSDAP
(“een man die zoiets zegt het niet verdient te leven.”)
o Man ter dood veroordeeld op krijgsraad, maar werd uiteindelijk terug
naar het front gestuurd na korte gevangenschap
o Na val van het Derde Rijk wordt de vrouw aangeklaagd wegens de
onrechtmatige vrijheidsberoving (“rechtswidrige
Freiheitsberaubung”) van een ander onder het Duitse Strafwetboek
van 1871
Verdediging
o Echtgenoot pleegde misdrijven onder de wetten geldend tijdens het
Naziregime
o Heimtückegesetz (20 december 1934): in het openbaar mocht geen
commentaar gegeven worden, maar man deed dat in privé tegen
zijn vrouw
=> volgens de rechtbank was er geen verplichting om de man aan
te geven
Rechtbank
o Er was geen verplichting om de man aan te geven
“Een gedraging is ook onrechtmatig […] wanneer zij weliswaar
berust op de uitoefening van een formeel positiefrechtelijk
toegekende rechtsbevoegdheid, maar die uitoefening op grove wijze
ingaat tegen het gevoel voor billijkheid en rechtvaardigheid van
ieder fatsoenlijk denkend mens.”
Onrechtvaardig recht
Ander voorbeeld: wetten die alle eigendom door Joden opheffen
Amtsgericht Wiesbaden 1946: “wetten die het eigendom van de Joden aan
de staat vervallen verklaarden, stonden in tegenspraak met het
natuurrecht en reeds ten tijde van hun uitvaardiging nietig waren.”
Radbruchformule:
“Het conflict tussen de gerechtigheid en de rechtszekerheid zal aldus
moeten worden opgelost, dat het positieve, door status en macht
gewaarborgde recht ook dan voorrang heeft, wanneer het inhoudelijk
onrechtvaardig en ondoelmatig is, tenzij de tegenspraak van de positieve
wet met de gerechtigheid een zo ondraaglijke graad bereikt dat de wet als
‘onjuist recht’ voor de gerechtigheid moet wijken.”
“Het is onmogelijk een scherpere grens te trekken tussen de gevallen van
wettelijk onrecht en de wetten die ondanks onjuiste inhoud toch van
kracht blijven; een andere grensafbakening echter kan met alle scherpte
worden gemaakt: waar gerechtigheid niet eens wordt nagestreefd, waar
de gelijkheid, die de kern van de gerechtigheid vormt, bij het vaststellen
van positief recht bewust werd verloochend, daar is de wet niet slechts
2
, ‘onjuist’ recht, maar mist zij geheel en al het karakter van recht. Want men
kan recht, ook positief recht, niet anders definiëren dan als een orde en
statuut die naar haar zin bestemd is de gerechtigheid te dienen.”
Radbruch: doel van het recht bepaalt wat recht is
Hart en Austin
Dilemma 2: open normen
Natuur van recht wordt bepaald door haar doel?
Waarom lijkt hier een duidelijk geval van ius ex post facto voor te liggen?
• Wat als het recht zei: “bestraffing van handelingen in strijd met goede
zeden, openbare orde en nationale veiligheid”?
• Bv. Art. 22 Hong Kong National Security Law 2020 over “Subversion”:
“A person who organises, plans, commits or participates in any of the following
acts by force or threat of force or other unlawful means with a view to subverting
the State power shall be guilty of an offence:
(1) overthrowing or undermining the basic system of the People’s Republic of
China established by the Constitution of the People’s Republic of China;
(2) overthrowing the body of central power of the People’s Republic of China or
the body of power of the Hong Kong Special Administrative Region;
(3) seriously interfering in, disrupting, or undermining the performance of duties
and functions in accordance with the law by the body of central power of the
People’s Republic of China or the body of power of the Hong Kong Special
Administrative Region;
(4) […]”
Flucht in die Generalklauseln
Hedemann: Die Flucht in die Generalklauseln: Eine Gefahr für Recht und Staat
(1933)
Overmatig gebruik van open normen leidt tot: gemakzucht (lett.:
Verweichlichung = verzwakking/ verweking), rechtsonzekerheid, en
willekeur
“De mannen die aan het Burgerlijk Wetboek werkten, wisten heel goed dat
men niet geheel zonder open normen kon, maar telkens deinsden zij
elders terug voor het gevaar van afglijden naar onzekerheid: ‘Door de
toelating van de exceptio doli generalis wordt op hoogst bedenkelijke wijze
in plaats van de vaste rechtsnorm het subjectieve gevoel van de rechter
gesteld en de grens tussen recht en moraal vervaagd’.”
Maar zie eerder, Werden und Wachsen im Bürgerlichen Recht (1913):
“Ik ben, zoals velen, uitgegaan van het geloof dat eigenlijk alles wat
wij nodig hebben, in de wettekst neergelegd is. Dit geloof heb ik in
tien jaar toewijding aan het burgerlijk recht verloren."
“Men heeft ingezien hoe groot de onmacht van de wetgever
tegenover de veelvormigheid van het leven is, hoeveel
woordconstructies en begrippen van de wetgever leeg of halfleeg
zijn en eerst door de invulling van de levende praktijk behoeven te
worden vervuld. Dit heeft noodzakelijkerwijs een zekere
emancipatie van de afzonderlijke jurist tot gevolg, en daarom juist is
ook de algemene tijdgeest de vooruitgang in het burgerlijk recht
gunstig.”
3
, Open normen werden tijdens het Derde Rijk actief geherinterpreteerd om
sneller het recht aan te passen!
Ook de open normen (naast het rechtspositivisme) hebben ervoor gezorgd dat
het nazi-regime is kunnen doorgaan
Nazinormen zijn gradueel gegaan over een tijdspanne van 10 jaar
Open normen: mensen aanstellen die het anders kunnen interpreteren, het
nazirecht invoeren door een andere interpretatie
o Gaat sneller dan als je alle wetten nietig moet verklaren en nieuwe
wetten schrijven
o Rechtspositivisme: bevel is bevel
Dilemma 3: wie beslist wat het recht zegt? Rechter of wetgever?
Struycken: Administratie of rechter: beschouwingen over de moderne
rechtstaatsgedachte naar aanleiding van de aanhangige ontwerpen tot regeling
der administratieve rechtspraak (1910)
Nadruk op behoorlijke taakuitoefening door de administratie eerder dan
rechterlijke controle
“goud is het, waarmede men de eenheid missende werkelijkheid
van het rechtsleven bedekt; klatergoud blijkt het, wanneer aan die
monistische levensopvatting de vragen voor de verdere
ontwikkeling van het recht worden gesteld.” (1909, Ons
Koningschap)
“In de algemene regeling dus van, en in de concrete bemoeiing met onze
persoonlijke vrijheid kenmerkt zich de laatste kwarteeuw door een
vrijwillige terugtred der wet ter wille van de administratie.”
“Terugtred van de wetgever” (Van Wijk 1959)
o “Laat de wetgever een vrij beleid, goed, maar dan moet ook niet de
rechter achteraf dat beleid gaan toetsen; treedt de wetgever terug,
dan moet ook de rechter terugtreden.”
Context: begriffs- naar interessenjurisprudenz
• Formalisme naar belangenafweging
Struycken:
Minister wou administratief rechtscollege oprichten
o De staat moet ook gebonden zijn aan het recht en dus moet een
rechter het afdwingen
Struycken was daartegen het is niet aan de rechter om het recht af te
dwingen, maar we moeten inzetten op een behoorlijke uitvoering door de
administratie
Ons Koningschap: je kan alles met het recht bedekken, maar gaat dat niet
in tegen de ontwikkeling van het recht?
Was de uitvinder van de term ‘marginale toetsing’
Rechter of wetgever: klimaatzaken (A klimaatzaken: ppt week 1-3 slide 25-29)
Debat tussen rechter-overheid op scherp in klimaatzaken
Mensenrechten, zorgvuldigheidsnorm …
Nederland: Urgenda t. Staat der Nederlanden
• Rb. Den Haag (2015), Gerechtshof Den Haag (2018), Hoge Raad
(2019)
• Burgerplatform ‘Urgente Agenda’ tegen de overheid
4
I. Introductie en overzicht
4 centrale vragen
1. Wat is recht: concepten en bronnen van het recht
2. Wat is een norm: conceptuele analyse van rechtsnormen
3. Hoe doen we aan recht: rechtsvinding
4. Waarvoor dient recht: wat zijn de doelen van het recht
Leerstof:
Teksten + lesnota’s
Slides
Geen andere cursus
II. Dilemma’s van rechtstoepassing
Wat is recht?
Verschil tussen norm hoed afnemen in kerk en niet door rood licht wandelen
Geen echt sanctie als je je hoed niet afneemt
Als je door het rood rijdt met de auto kan je wel een boete krijgen er
hangt wel een echte sanctie aan
Dilemma 1: onrechtvaardig recht
Nuerenberg: “misdaden tegen de mensheid” en “misdaden tegen de
vrede”
Immorele daden die legaal waren onder nazi-recht
Nuerenbergprocessen
o Processen hebben ongeveer een jaar geduurd (20/11/45 –
1/10/1946)
o In totaal 177 beklaagden (tientallen vrijgesproken)
o GB en Rusland wouden alle topofficieren executeren, maar de
andere landen waren hier tegen en ze kregen een proces en
verdediging
o Kritiek: ‘victor’s justice’ & tu quoque
o Brind-Kelloggpact (1948): oorlog als vorm van conflictoplossing is
illegaal
o Handvest van Nuerenberg (1945):
Probleem: handvest is uitgebracht nadat de oorlog gedaan
was in strafrecht is terugwerkende kracht niet mogelijk
Art. 6: crimes against peace, war crimes, crimes against
humanity => crimes against humanity bestond nog niet
o Nuerbergdilemma: nullum crimen sine lege
Kan voorgaan op nationaal recht omdat het een
rechtvaardigingsprincipe is dat gecodificeerd wordt
1
,Toepasselijkheid van Nazirecht
Oberlandesgericht Bamberg 27 juni 1949
o Duitse soldaat brengt bezoek aan zijn vrouw tijdens zijn verlof
o Vertrouwde haar zijn afkeer toe van Hitler en andere kopstukken van
de NSDAP (o.a. dat het jammer was dat Hitler niet was omgekomen
bij operatie Walküre).
o Echtgenote wilde van haar man af en meldt hem bij de lokale NSDAP
(“een man die zoiets zegt het niet verdient te leven.”)
o Man ter dood veroordeeld op krijgsraad, maar werd uiteindelijk terug
naar het front gestuurd na korte gevangenschap
o Na val van het Derde Rijk wordt de vrouw aangeklaagd wegens de
onrechtmatige vrijheidsberoving (“rechtswidrige
Freiheitsberaubung”) van een ander onder het Duitse Strafwetboek
van 1871
Verdediging
o Echtgenoot pleegde misdrijven onder de wetten geldend tijdens het
Naziregime
o Heimtückegesetz (20 december 1934): in het openbaar mocht geen
commentaar gegeven worden, maar man deed dat in privé tegen
zijn vrouw
=> volgens de rechtbank was er geen verplichting om de man aan
te geven
Rechtbank
o Er was geen verplichting om de man aan te geven
“Een gedraging is ook onrechtmatig […] wanneer zij weliswaar
berust op de uitoefening van een formeel positiefrechtelijk
toegekende rechtsbevoegdheid, maar die uitoefening op grove wijze
ingaat tegen het gevoel voor billijkheid en rechtvaardigheid van
ieder fatsoenlijk denkend mens.”
Onrechtvaardig recht
Ander voorbeeld: wetten die alle eigendom door Joden opheffen
Amtsgericht Wiesbaden 1946: “wetten die het eigendom van de Joden aan
de staat vervallen verklaarden, stonden in tegenspraak met het
natuurrecht en reeds ten tijde van hun uitvaardiging nietig waren.”
Radbruchformule:
“Het conflict tussen de gerechtigheid en de rechtszekerheid zal aldus
moeten worden opgelost, dat het positieve, door status en macht
gewaarborgde recht ook dan voorrang heeft, wanneer het inhoudelijk
onrechtvaardig en ondoelmatig is, tenzij de tegenspraak van de positieve
wet met de gerechtigheid een zo ondraaglijke graad bereikt dat de wet als
‘onjuist recht’ voor de gerechtigheid moet wijken.”
“Het is onmogelijk een scherpere grens te trekken tussen de gevallen van
wettelijk onrecht en de wetten die ondanks onjuiste inhoud toch van
kracht blijven; een andere grensafbakening echter kan met alle scherpte
worden gemaakt: waar gerechtigheid niet eens wordt nagestreefd, waar
de gelijkheid, die de kern van de gerechtigheid vormt, bij het vaststellen
van positief recht bewust werd verloochend, daar is de wet niet slechts
2
, ‘onjuist’ recht, maar mist zij geheel en al het karakter van recht. Want men
kan recht, ook positief recht, niet anders definiëren dan als een orde en
statuut die naar haar zin bestemd is de gerechtigheid te dienen.”
Radbruch: doel van het recht bepaalt wat recht is
Hart en Austin
Dilemma 2: open normen
Natuur van recht wordt bepaald door haar doel?
Waarom lijkt hier een duidelijk geval van ius ex post facto voor te liggen?
• Wat als het recht zei: “bestraffing van handelingen in strijd met goede
zeden, openbare orde en nationale veiligheid”?
• Bv. Art. 22 Hong Kong National Security Law 2020 over “Subversion”:
“A person who organises, plans, commits or participates in any of the following
acts by force or threat of force or other unlawful means with a view to subverting
the State power shall be guilty of an offence:
(1) overthrowing or undermining the basic system of the People’s Republic of
China established by the Constitution of the People’s Republic of China;
(2) overthrowing the body of central power of the People’s Republic of China or
the body of power of the Hong Kong Special Administrative Region;
(3) seriously interfering in, disrupting, or undermining the performance of duties
and functions in accordance with the law by the body of central power of the
People’s Republic of China or the body of power of the Hong Kong Special
Administrative Region;
(4) […]”
Flucht in die Generalklauseln
Hedemann: Die Flucht in die Generalklauseln: Eine Gefahr für Recht und Staat
(1933)
Overmatig gebruik van open normen leidt tot: gemakzucht (lett.:
Verweichlichung = verzwakking/ verweking), rechtsonzekerheid, en
willekeur
“De mannen die aan het Burgerlijk Wetboek werkten, wisten heel goed dat
men niet geheel zonder open normen kon, maar telkens deinsden zij
elders terug voor het gevaar van afglijden naar onzekerheid: ‘Door de
toelating van de exceptio doli generalis wordt op hoogst bedenkelijke wijze
in plaats van de vaste rechtsnorm het subjectieve gevoel van de rechter
gesteld en de grens tussen recht en moraal vervaagd’.”
Maar zie eerder, Werden und Wachsen im Bürgerlichen Recht (1913):
“Ik ben, zoals velen, uitgegaan van het geloof dat eigenlijk alles wat
wij nodig hebben, in de wettekst neergelegd is. Dit geloof heb ik in
tien jaar toewijding aan het burgerlijk recht verloren."
“Men heeft ingezien hoe groot de onmacht van de wetgever
tegenover de veelvormigheid van het leven is, hoeveel
woordconstructies en begrippen van de wetgever leeg of halfleeg
zijn en eerst door de invulling van de levende praktijk behoeven te
worden vervuld. Dit heeft noodzakelijkerwijs een zekere
emancipatie van de afzonderlijke jurist tot gevolg, en daarom juist is
ook de algemene tijdgeest de vooruitgang in het burgerlijk recht
gunstig.”
3
, Open normen werden tijdens het Derde Rijk actief geherinterpreteerd om
sneller het recht aan te passen!
Ook de open normen (naast het rechtspositivisme) hebben ervoor gezorgd dat
het nazi-regime is kunnen doorgaan
Nazinormen zijn gradueel gegaan over een tijdspanne van 10 jaar
Open normen: mensen aanstellen die het anders kunnen interpreteren, het
nazirecht invoeren door een andere interpretatie
o Gaat sneller dan als je alle wetten nietig moet verklaren en nieuwe
wetten schrijven
o Rechtspositivisme: bevel is bevel
Dilemma 3: wie beslist wat het recht zegt? Rechter of wetgever?
Struycken: Administratie of rechter: beschouwingen over de moderne
rechtstaatsgedachte naar aanleiding van de aanhangige ontwerpen tot regeling
der administratieve rechtspraak (1910)
Nadruk op behoorlijke taakuitoefening door de administratie eerder dan
rechterlijke controle
“goud is het, waarmede men de eenheid missende werkelijkheid
van het rechtsleven bedekt; klatergoud blijkt het, wanneer aan die
monistische levensopvatting de vragen voor de verdere
ontwikkeling van het recht worden gesteld.” (1909, Ons
Koningschap)
“In de algemene regeling dus van, en in de concrete bemoeiing met onze
persoonlijke vrijheid kenmerkt zich de laatste kwarteeuw door een
vrijwillige terugtred der wet ter wille van de administratie.”
“Terugtred van de wetgever” (Van Wijk 1959)
o “Laat de wetgever een vrij beleid, goed, maar dan moet ook niet de
rechter achteraf dat beleid gaan toetsen; treedt de wetgever terug,
dan moet ook de rechter terugtreden.”
Context: begriffs- naar interessenjurisprudenz
• Formalisme naar belangenafweging
Struycken:
Minister wou administratief rechtscollege oprichten
o De staat moet ook gebonden zijn aan het recht en dus moet een
rechter het afdwingen
Struycken was daartegen het is niet aan de rechter om het recht af te
dwingen, maar we moeten inzetten op een behoorlijke uitvoering door de
administratie
Ons Koningschap: je kan alles met het recht bedekken, maar gaat dat niet
in tegen de ontwikkeling van het recht?
Was de uitvinder van de term ‘marginale toetsing’
Rechter of wetgever: klimaatzaken (A klimaatzaken: ppt week 1-3 slide 25-29)
Debat tussen rechter-overheid op scherp in klimaatzaken
Mensenrechten, zorgvuldigheidsnorm …
Nederland: Urgenda t. Staat der Nederlanden
• Rb. Den Haag (2015), Gerechtshof Den Haag (2018), Hoge Raad
(2019)
• Burgerplatform ‘Urgente Agenda’ tegen de overheid
4
