HC – Verdieping Conflicthantering, Mediation en Onderhandeling (CMO)
WEEK 1 – Introductie conflictoplossing
Literatuur
- Arno Akkermans, Het geheel is meer dan de som der delen. Een algehele transformatie
binnen de conflictoplossende functie van het rechtssysteem
In Nederland is een geleidelijke transformatie gaande in de manier waarop problemen en conflicten
worden voorkomen, gehanteerd en opgelost. Die ontwikkeling (responsief recht) speelt op vrijwel
alle rechtsgebieden en in uiteenlopende maatschappelijke sectoren, onder allerlei verschillende
namen. Het gaat niet alleen om nieuwe procedures en instituties, maar ook om veranderingen in
het mensbeeld, de rolopvatting van professionals en zelfs in het materiële recht. De overheid
stimuleert dit deels, o.a. om kosten van rechtsbijstand en rechtspraak te beperken, maar vooral
vanuit de overtuiging dat informele, oplossingsgerichte, en eigen verantwoordelijkheid
stimulerende aanpakken vaak leiden tot betere, passender en meer bevredigende oplossingen.
De ontwikkeling laat zich typeren als een beweging van juridisering naar dejuridisering, van
proceduregericht naar oplossingsgericht, van adversariële strijd naar verbindende procedures, van
smalle (vooral financiële) belangen naar een brede blik op behoeften, emoties en achterliggende
oorzaken, van beslissingen door een passieve derde naar actieve en soms faciliterende beslissers,
en van een systeem- naar een gebruikersperspectief, met meer ontkokering en één loket in plaats
van versnipperde procedures.
Binnen de overheidsrechtspraak is zichtbaar dat rechters zich niet meer beperken tot klassieke
geschilbeslechting, maar ook steeds meer inzetten op conflictoplossing en bemiddeling. In het
civiele recht wordt de mondelinge behandeling benut om achterliggende belangen en oorzaken
boven water te krijgen en partijen te betrekken bij oplossingen. In het familierecht ontstaat een
vrijwel nieuw procedureel paradigma, veel meer gericht op samenwerking en duurzame
oplossingen. Bij letsel- en overlijdenszaken heeft de deelgeschilrechter expliciet als taak de
buitengerechtelijke oplossing te faciliteren, wat een brug vormt tussen rechtspraak en mediation. In
het bestuursrecht is de nieuwe zaaksbehandeling een belangrijk voorbeeld van meer
oplossingsgerichte, betrokken rechtspraak. In het strafrecht verschuift de afdoening van lichtere
zaken richting consensuele afdoening en strafbeschikking door het OM, en ontstaan vormen van
herstelbemiddeling en pilots met mediation naast strafrecht. Onder het label Maatschappelijk
Effectieve Rechtspraak (MER) en de Experimentenwet rechtsplegingwordt gewerkt aan initiatieven
zoals wijkrechtspraak, buurtgerichte rechtspraak en probleemoplossend strafrecht.
Parallel hieraan verandert ook de eerste lijn: overheids- en particuliere instellingen communiceren
anders met burgers. In plaats van formeel en dossier-gedreven verschuiven zij naar proactieve,
informele en oplossingsgerichte benaderingen. Voorbeelden zijn de informele aanpak / Passend
contact met de overheid, Burgergericht Werken (BGW) en trainingen in communicatie- en
mediationvaardigheden voor ambtenaren. In de zorgsector verplicht de Wkkgz zorgaanbieders tot
laagdrempelige, informele en dejuridiseerde afhandeling van klachten en claims, o.a. via
buitengerechtelijke geschilleninstanties. In het domein van strafrecht en openbare orde spelen
Restorative Justice / herstelrecht, herstelbemiddeling, projecten als Veilige Publieke Taak, de
Vreedzame school en jongerenrechtbanken een steeds grotere rol.
Daarbij groeit het belang van buitengerechtelijke conflictoplossing in brede zin: onderhandelen,
klachten- en geschillencommissies, mediation, arbitrage en bindend advies. Slechts een klein deel
van de juridische problemen belandt bij de rechter, terwijl een aanzienlijk deel via overeenstemming
tussen partijen of via buitengerechtelijke procedures wordt opgelost. De klassieke tweedeling
tussen consensuele en niet-consensuele vormen van conflictoplossing voldoet daardoor steeds
minder. In plaats daarvan ontstaat een continuüm: idealiter nemen partijen zoveel mogelijk zelf
,beslissingen, maar kunnen derden in wisselende mate ondersteunen, sturen of knopen doorhakken
als dat nodig is.
Op theoretisch niveau is het landschap gefragmenteerd. De theorie van het responsieve recht
(Nonet & Selznick) biedt een kader waarin de huidige ontwikkelingen worden gezien als een evolutie
naar een recht dat zich responsief opstelt tegenover maatschappelijke behoeften. Daarnaast
bestaan benaderingen als Non-Adversarial Justice (met o.a. problem solving courts, restorative
justice, ADR), Comprehensive Law (met pijlers als therapeutic jurisprudence, restorative justice,
preventive law, problem solving courts en transformative mediation) en initiatieven onder de
noemer user friendly justice. Al deze stromingen richten zich op een meer omvattende,
mensgerichte inzet van recht, waarin ook ervaren rechtvaardigheid, erkenning, zingeving, herstel,
excuses en vergeving een rol spelen. Toch ontbreekt nog een breed gedeeld, internationaal
overkoepelend begrippenkader, en loopt de rechtswetenschap zichtbaar achter op de vaak
praktijkgedreven innovaties. Tenslotte wijst de Akkermans op grote kansen voor wetenschappelijk
onderzoek en samenwerking met de praktijk. Er is behoefte aan reflectie op
een metaniveau (basale kenmerken van rechtvaardige, verbindende en effectieve procedures),
op mesoniveau (per rechtsgebied of thema) en op microniveau (onderzoek naar de effecten van
concrete projecten, pilots en instituties).
- Marc Simon Thomas, 'Mediation in Nederland', in: Handboek mediation
In dit hoofdstuk wordt geschetst hoe mediation zich in Nederland sinds de jaren 90 heeft ontwikkeld
tot een belangrijke methode van conflictoplossing, als aanvulling op de traditionele rechtspraak.
Mediation is overgekomen uit de Verenigde Staten, maar wordt in Nederland in een andere context
gebruikt: niet als vervanging van rechters, maar als een aanvullend traject waarin partijen zelf, met
hulp van een onafhankelijke mediator, tot een oplossing komen. Kenmerkend zijn de focus op het
hele conflict en de achterliggende belangen en emoties, de vrijwilligheid, de vertrouwelijkheid en
de grote zelfbeschikking van partijen: daardoor kan mediation vaak beter aansluiten bij duurzame
relaties dan een louter juridische beslissing. Tegelijk wordt benadrukt dat mediation niet altijd
geschikt is, bijvoorbeeld bij sterke machtsongelijkheid of wanneer belangrijke rechtsbescherming op
het spel staat.
De opkomst van mediation wordt verklaard uit onvrede met de kosten, duur, beperkte materiële
reikwijdte en soms escalerende werking van juridische procedures voor de betrokkenen, en uit
bredere maatschappelijke ontwikkelingen rondom de rol van de rechter en de roep om meer
maatschappelijk effectieve rechtspraak. Mediation wordt gezien als een manier om conflicten
sneller, goedkoper en mensgerichter af te wikkelen, met meer participatie van burgers en meer
ruimte voor maatwerk.
In de periode van professionalisering en institutionalisering werd mediation ingebed in beleid,
organisaties en opleidingen. Centraal in de professionalisering staat de oprichting van het
Nederlands Mediation Instituut (NMI) in 1993, later voortgezet als MfN. Dit instituut ontwikkelde
zich tot een kwaliteitsorganisatie met een mediatorsregister, gedragsregels, klachtenregeling en
accreditatie van opleidingen. Eind jaren 90 ontsond ook het Platform Alternatieve
Geschillenbeslechting (ADR), waarmee mediation en andere vormen van buitengerechtelijke
geschiloplossing werden gestimuleerd. In de jaren daarna groeide het aantal opgeleide mediators
sterk en ontstond een markt van beroepsmediators, hoewel slechts een beperkt deel daarvan
volledig van mediation kan leven en mediation in de praktijk vaak een nevenactiviteit blijft van
juristen, psychologen en andere professionals.
De institutionalisering van mediation binnen de rechtspleging kreeg vorm via verwijzingsregelingen
van rechtbanken, de Raad voor Rechtsbijstand en het Juridisch Loket, waardoor partijen voor of
tijdens procedures naar mediation konden worden doorverwezen. De auteur onderscheidt 3
hoofdvormen van de relatie tussen mediation en rechtspraak: mediation in plaats van rechtspraak
(partijen kiezen vóór of tijdens een procedure voor mediation als alternatief), mediation naast
,rechtspraak (een procedure wordt tijdelijk aangehouden terwijl partijen proberen via mediation tot
een oplossing te komen) en mediation met rechtspraak, waarbij mediation wordt ingebed in
bredere vernieuwingsinitiatieven zoals Maatschappelijk Effectieve Rechtspraak (MER),
probleemoplossende rechtspraak en herstelrechtelijke projecten. In die laatste variant wordt
mediation gebruikt om niet alleen het juridische geschil, maar ook de maatschappelijke en
relationele dimensies van conflicten mee te nemen.
Europese impulsen, met name de EU-richtlijn 2008/52/EG over mediation in burgerlijke en
handelszaken, hebben geleid tot Nederlandse implementatiewetgeving, vooral gericht op
grensoverschrijdende geschillen en de erkenning en tenuitvoerlegging van in mediation bereikte
overeenkomsten. Daarnaast zijn meerdere keren pogingen gedaan tot bredere mediationwetgeving,
maar die trajecten hebben niet geleid tot inwerking getreden wetten, onder meer vanwege zorgen
over overregulering en de spanning tussen de gewenste vrijwilligheid van mediation en de gedachte
aan verplichte verwijzing . Mediation blijft desondanks op de beleidsagenda, waarbij de overheid
vooral inzet op stimulering via beleid, subsidies, pilots en kwaliteitsbewaking in plaats van zware,
dwingende regels.
Tot slot wordt de positie van mediation geplaatst in het bredere veld van Alternatieve
Geschillenbeslechting (ADR), met name in vergelijking met arbitrage en bindend advies. Waar
arbitrage en bindend advies leiden tot een bindende beslissing door een derde, blijft de uitkomst
van mediation afhankelijk van de instemming van partijen en ligt de nadruk op vrijwillige
overeenstemming en behoud of herstel van relaties. In Nederland bestaat een uitgebreid stelsel
van geschillencommissies, vooral in de consumenten- en dienstensector, waar vaak met bindend
advies wordt gewerkt. Soms is contractueel vastgelegd dat partijen eerst zo’n commissie moeten
benaderen voordat zij naar de rechter kunnen. De auteur beschrijft mediation en andere ADR-
vormen als een spectrum, met aan de ene kant vrijwillige, op zelfbeschikking gerichte procedures
(mediation) en aan de andere kant gedwongen of sterk geformaliseerde trajecten waarin een
bovenpartijdige derde beslist (rechtspraak, arbitrage), met daartussen diverse mengvormen zoals
institutioneel bindend advies.
- Ellen van Beukering, 'Zakelijk conflictmanagement in breed perspectief, Nederlands-Vlaams
tijdschrift voor Mediation en conflictmanagement
Het artikel betoogt dat integraal zakelijk conflictmanagement op basis van ADR (Alternative Dispute
Resolution) en EDR (Electronic Dispute Resolution), vormen van buitengerechtelijke en
vroegtijdige/efficiënte geschiloplossing, voor ondernemingen aantoonbaar loont, doordat het leidt
tot tijd- en kostenbesparing, betere risicobeheersing en vaak effectievere, relationeel passende
oplossingen dan traditionele procedures. In de Verenigde Staten is dat al gemeengoed. In Europa
groeit de aandacht, maar wordt het potentieel nog onvoldoende benut. Tegelijk nemen de nadelen
van traditionele juridische geschilbeslechting – hoge kosten, lange doorlooptijden, escalatie van
standpunten, verlies van controle en beperkingen van het materiële recht – in zakelijke context
steeds duidelijker toe, zeker bij complexe duurrelaties.
De autur pleit daarom voor conflictoplossing op maat via EDR: op basis van een conflictdiagnose
(belangen, context, escalatiegraad, kosten-batenanalyse) wordt per geval de meest passende route
gekozen, variërend van onderhandelen, mediation, arbitrage, bindend advies, een deelgeschil bij
rechter of arbiter, tot een combinatie daarvan. ADR/EDR omvat dus meer dan alleen mediation, ook
bijvoorbeeld fact-finding, med-arb, neutrale evaluatie en het toepassen van mediationtechnieken
binnen reguliere onderhandelingen vallen eronder. Deze aanpak sluit aan bij goed risicomanagment
en corporate governance: grote geschillen horen alleen bij de rechter als dat voor dat geschil het
meest geschikt is. Onderzoek laat zien dat bedrijven vaak geen scherp beeld hebben van de
werkelijke conflictkosten. Vergeleken met gerechtelijke procedures zijn arbitrage, bindend advies
en vooral mediation gemiddeld aanzienlijk sneller en goedkoper.
, Als voorbeeld van succesvol integraal conflictmanagement wordt Akzo Nobel genoemd, dat een
conflictmanagementsysteem heeft met o.a. ADR/EDR-kennis bij management en juristen, analyse
van risicobronnen, standaard mediation- of multistepclausules, intern mediationbeleid, case-
analyse en structurele rapportage en evaluatie. Principieel geldt daar: ADR, tenzij er een duidelijke
contra-indicatie is. De ervaringen zijn positief: veel succesvolle mediations in uiteenlopende zakelijke
geschillen en een hoge acceptatie van voorgestelde clausules door contractspartijen. Dit illustreert
dat gestructureerd conflictmanagementbeleid op basis van ADR/EDR niet alleen haalbaar is, maar
concrete economische en niet-economische winst oplevert.
Parallel hieraan ontwikkelen overheid, rechtspraak en private sector een steeds rijker palet aan
instrumenten voor conflictoplossing op maat. Overheidsbeleid stuurt op dejuridisering, efficiënte
geschilafwikkeling en pluriforme toegang tot het recht, met structurele doorverwijzing naar
mediation via gerechten en juridische loketten en financiële prikkels. Nieuwe instrumenten zijn o.a.
de gerechtelijke deelgeschilprocedure (voorlopig bij letsel- en overlijdensschade) en proactieve
geschiloplossing binnen overheidsorganisaties, waarbij mediationvaardigheden vroegtijdig worden
ingezet ter conflictpreventie. In de rechtspraak zelf ziet men de beweging naar conflictoplossing op
maat, met de comparitie na antwoord, court-annexed mediation en pilots met de regierechter die
met partijen naar een maatwerktraject zoekt. In de private sector breidt het aanbod van business
mediation, arbitrage, bindend advies en combinaties sterk uit, zodat partijen in theorie flexibel
kunnen schakelen tussen verschillende geschilsporen.
Een tweede grote pijler in het artikel is het juridische kader, met centraal de EU-Mediationrichtlijn
2008/52/EG voor burgerlijke en handelszaken. Die richtlijn wil toegang tot recht verbeteren door
mediation in grensoverschrijdende geschillen te bevorderen en de samenhang tussen mediation en
rechtspraak en arbitrage te versterken. Lidstaten moeten zorgen voor kwaliteitsborging (opleiding,
normen, informatievoorziening) en regels over tenuitvoerlegging van mediationschikkingen,
vertrouwelijkheid (inclusief een verschoningsrecht voor mediators) en verjaring (stuiting en
verlenging tijdens mediation). Nederland voldoet deels al via organisaties als NMI/MfN en
bestaande mogelijkheden om vaststellingsovereenkomsten te verharden (notariële akte, proces-
verbaal, arbitraal schikkingsvonnis), maar moet nog wettelijk regelen: een verschoningsrecht voor
mediators en verjaringsonderbreking bij mediation. De auteur bepleit dat deze aanpassingen niet
alleen voor internationale, maar ook voor nationale mediations moeten gelden, vanuit
rechtszekerheid en het belang van het bedrijfsleven.
Een cruciaal thema voor zakelijk conflictmanagement is de positie van contractuele
geschillenregelingen, met name de mediationclausule. Dergelijke clausules zijn een belangrijk
instrument van zelfregulering: zij vermijden de standaardprocedure van automatisch procederen en
creëren vooraf een route van bijvoorbeeld onderhandelen, mediation, arbitrage of rechter. In
verschillende Europese landen (zoals Engeland, Frankrijk, België) worden mediationclausules
in commerciële relaties in beginsel afdwingbaar geacht, zij het als inspanningsverbintenis (partijen
moeten te goeder trouw deelnemen, vaak minimaal één gezamenlijke sessie), zonder verplichting
tot een schikking. In Nederland is de rechtspraak wisselend en heeft de Hoge Raad (in vooral
familierechtelijke zaken) de vrijwilligheid van mediation sterk benadrukt, waardoor de
afdwingbaarheid van mediationclausules in zakelijke verhoudingen onzeker is. Uiteraard is
vrijwilligheid een wezenskenmerk van mediation,maar tegelijkertijd geldt ten aanzien van een op
voorhand overeengekomen (dwingend geformuleerde) mediationclausule ook het uitgangspunt
pacta sunt servanda, zeker in zakelijke verhoudingen. De auteur vindt dat het beginsel pacta sunt
servanda in B2B-verhoudingen zou moeten betekenen dat eerst de overeengekomen
mediationroute wordt bewandeld, behoudens bijzondere omstandigheden. Zij pleit daarom voor
een koers waarin mediationclausules tussen zakelijke partijen in beginsel rechtens afdwingbaar
zijn, in lijn met buitenlandse rechtspraak en met het beleid richting conflictoplossing op maat.
Tot slot gaat de auteur in op de inhoud en vormgeving van goede contractuele geschillenregelingen.
Belangrijk zijn duidelijke, niet-‘pathologische’ clausules, eventueel eigen maatwerk of het gebruik
WEEK 1 – Introductie conflictoplossing
Literatuur
- Arno Akkermans, Het geheel is meer dan de som der delen. Een algehele transformatie
binnen de conflictoplossende functie van het rechtssysteem
In Nederland is een geleidelijke transformatie gaande in de manier waarop problemen en conflicten
worden voorkomen, gehanteerd en opgelost. Die ontwikkeling (responsief recht) speelt op vrijwel
alle rechtsgebieden en in uiteenlopende maatschappelijke sectoren, onder allerlei verschillende
namen. Het gaat niet alleen om nieuwe procedures en instituties, maar ook om veranderingen in
het mensbeeld, de rolopvatting van professionals en zelfs in het materiële recht. De overheid
stimuleert dit deels, o.a. om kosten van rechtsbijstand en rechtspraak te beperken, maar vooral
vanuit de overtuiging dat informele, oplossingsgerichte, en eigen verantwoordelijkheid
stimulerende aanpakken vaak leiden tot betere, passender en meer bevredigende oplossingen.
De ontwikkeling laat zich typeren als een beweging van juridisering naar dejuridisering, van
proceduregericht naar oplossingsgericht, van adversariële strijd naar verbindende procedures, van
smalle (vooral financiële) belangen naar een brede blik op behoeften, emoties en achterliggende
oorzaken, van beslissingen door een passieve derde naar actieve en soms faciliterende beslissers,
en van een systeem- naar een gebruikersperspectief, met meer ontkokering en één loket in plaats
van versnipperde procedures.
Binnen de overheidsrechtspraak is zichtbaar dat rechters zich niet meer beperken tot klassieke
geschilbeslechting, maar ook steeds meer inzetten op conflictoplossing en bemiddeling. In het
civiele recht wordt de mondelinge behandeling benut om achterliggende belangen en oorzaken
boven water te krijgen en partijen te betrekken bij oplossingen. In het familierecht ontstaat een
vrijwel nieuw procedureel paradigma, veel meer gericht op samenwerking en duurzame
oplossingen. Bij letsel- en overlijdenszaken heeft de deelgeschilrechter expliciet als taak de
buitengerechtelijke oplossing te faciliteren, wat een brug vormt tussen rechtspraak en mediation. In
het bestuursrecht is de nieuwe zaaksbehandeling een belangrijk voorbeeld van meer
oplossingsgerichte, betrokken rechtspraak. In het strafrecht verschuift de afdoening van lichtere
zaken richting consensuele afdoening en strafbeschikking door het OM, en ontstaan vormen van
herstelbemiddeling en pilots met mediation naast strafrecht. Onder het label Maatschappelijk
Effectieve Rechtspraak (MER) en de Experimentenwet rechtsplegingwordt gewerkt aan initiatieven
zoals wijkrechtspraak, buurtgerichte rechtspraak en probleemoplossend strafrecht.
Parallel hieraan verandert ook de eerste lijn: overheids- en particuliere instellingen communiceren
anders met burgers. In plaats van formeel en dossier-gedreven verschuiven zij naar proactieve,
informele en oplossingsgerichte benaderingen. Voorbeelden zijn de informele aanpak / Passend
contact met de overheid, Burgergericht Werken (BGW) en trainingen in communicatie- en
mediationvaardigheden voor ambtenaren. In de zorgsector verplicht de Wkkgz zorgaanbieders tot
laagdrempelige, informele en dejuridiseerde afhandeling van klachten en claims, o.a. via
buitengerechtelijke geschilleninstanties. In het domein van strafrecht en openbare orde spelen
Restorative Justice / herstelrecht, herstelbemiddeling, projecten als Veilige Publieke Taak, de
Vreedzame school en jongerenrechtbanken een steeds grotere rol.
Daarbij groeit het belang van buitengerechtelijke conflictoplossing in brede zin: onderhandelen,
klachten- en geschillencommissies, mediation, arbitrage en bindend advies. Slechts een klein deel
van de juridische problemen belandt bij de rechter, terwijl een aanzienlijk deel via overeenstemming
tussen partijen of via buitengerechtelijke procedures wordt opgelost. De klassieke tweedeling
tussen consensuele en niet-consensuele vormen van conflictoplossing voldoet daardoor steeds
minder. In plaats daarvan ontstaat een continuüm: idealiter nemen partijen zoveel mogelijk zelf
,beslissingen, maar kunnen derden in wisselende mate ondersteunen, sturen of knopen doorhakken
als dat nodig is.
Op theoretisch niveau is het landschap gefragmenteerd. De theorie van het responsieve recht
(Nonet & Selznick) biedt een kader waarin de huidige ontwikkelingen worden gezien als een evolutie
naar een recht dat zich responsief opstelt tegenover maatschappelijke behoeften. Daarnaast
bestaan benaderingen als Non-Adversarial Justice (met o.a. problem solving courts, restorative
justice, ADR), Comprehensive Law (met pijlers als therapeutic jurisprudence, restorative justice,
preventive law, problem solving courts en transformative mediation) en initiatieven onder de
noemer user friendly justice. Al deze stromingen richten zich op een meer omvattende,
mensgerichte inzet van recht, waarin ook ervaren rechtvaardigheid, erkenning, zingeving, herstel,
excuses en vergeving een rol spelen. Toch ontbreekt nog een breed gedeeld, internationaal
overkoepelend begrippenkader, en loopt de rechtswetenschap zichtbaar achter op de vaak
praktijkgedreven innovaties. Tenslotte wijst de Akkermans op grote kansen voor wetenschappelijk
onderzoek en samenwerking met de praktijk. Er is behoefte aan reflectie op
een metaniveau (basale kenmerken van rechtvaardige, verbindende en effectieve procedures),
op mesoniveau (per rechtsgebied of thema) en op microniveau (onderzoek naar de effecten van
concrete projecten, pilots en instituties).
- Marc Simon Thomas, 'Mediation in Nederland', in: Handboek mediation
In dit hoofdstuk wordt geschetst hoe mediation zich in Nederland sinds de jaren 90 heeft ontwikkeld
tot een belangrijke methode van conflictoplossing, als aanvulling op de traditionele rechtspraak.
Mediation is overgekomen uit de Verenigde Staten, maar wordt in Nederland in een andere context
gebruikt: niet als vervanging van rechters, maar als een aanvullend traject waarin partijen zelf, met
hulp van een onafhankelijke mediator, tot een oplossing komen. Kenmerkend zijn de focus op het
hele conflict en de achterliggende belangen en emoties, de vrijwilligheid, de vertrouwelijkheid en
de grote zelfbeschikking van partijen: daardoor kan mediation vaak beter aansluiten bij duurzame
relaties dan een louter juridische beslissing. Tegelijk wordt benadrukt dat mediation niet altijd
geschikt is, bijvoorbeeld bij sterke machtsongelijkheid of wanneer belangrijke rechtsbescherming op
het spel staat.
De opkomst van mediation wordt verklaard uit onvrede met de kosten, duur, beperkte materiële
reikwijdte en soms escalerende werking van juridische procedures voor de betrokkenen, en uit
bredere maatschappelijke ontwikkelingen rondom de rol van de rechter en de roep om meer
maatschappelijk effectieve rechtspraak. Mediation wordt gezien als een manier om conflicten
sneller, goedkoper en mensgerichter af te wikkelen, met meer participatie van burgers en meer
ruimte voor maatwerk.
In de periode van professionalisering en institutionalisering werd mediation ingebed in beleid,
organisaties en opleidingen. Centraal in de professionalisering staat de oprichting van het
Nederlands Mediation Instituut (NMI) in 1993, later voortgezet als MfN. Dit instituut ontwikkelde
zich tot een kwaliteitsorganisatie met een mediatorsregister, gedragsregels, klachtenregeling en
accreditatie van opleidingen. Eind jaren 90 ontsond ook het Platform Alternatieve
Geschillenbeslechting (ADR), waarmee mediation en andere vormen van buitengerechtelijke
geschiloplossing werden gestimuleerd. In de jaren daarna groeide het aantal opgeleide mediators
sterk en ontstond een markt van beroepsmediators, hoewel slechts een beperkt deel daarvan
volledig van mediation kan leven en mediation in de praktijk vaak een nevenactiviteit blijft van
juristen, psychologen en andere professionals.
De institutionalisering van mediation binnen de rechtspleging kreeg vorm via verwijzingsregelingen
van rechtbanken, de Raad voor Rechtsbijstand en het Juridisch Loket, waardoor partijen voor of
tijdens procedures naar mediation konden worden doorverwezen. De auteur onderscheidt 3
hoofdvormen van de relatie tussen mediation en rechtspraak: mediation in plaats van rechtspraak
(partijen kiezen vóór of tijdens een procedure voor mediation als alternatief), mediation naast
,rechtspraak (een procedure wordt tijdelijk aangehouden terwijl partijen proberen via mediation tot
een oplossing te komen) en mediation met rechtspraak, waarbij mediation wordt ingebed in
bredere vernieuwingsinitiatieven zoals Maatschappelijk Effectieve Rechtspraak (MER),
probleemoplossende rechtspraak en herstelrechtelijke projecten. In die laatste variant wordt
mediation gebruikt om niet alleen het juridische geschil, maar ook de maatschappelijke en
relationele dimensies van conflicten mee te nemen.
Europese impulsen, met name de EU-richtlijn 2008/52/EG over mediation in burgerlijke en
handelszaken, hebben geleid tot Nederlandse implementatiewetgeving, vooral gericht op
grensoverschrijdende geschillen en de erkenning en tenuitvoerlegging van in mediation bereikte
overeenkomsten. Daarnaast zijn meerdere keren pogingen gedaan tot bredere mediationwetgeving,
maar die trajecten hebben niet geleid tot inwerking getreden wetten, onder meer vanwege zorgen
over overregulering en de spanning tussen de gewenste vrijwilligheid van mediation en de gedachte
aan verplichte verwijzing . Mediation blijft desondanks op de beleidsagenda, waarbij de overheid
vooral inzet op stimulering via beleid, subsidies, pilots en kwaliteitsbewaking in plaats van zware,
dwingende regels.
Tot slot wordt de positie van mediation geplaatst in het bredere veld van Alternatieve
Geschillenbeslechting (ADR), met name in vergelijking met arbitrage en bindend advies. Waar
arbitrage en bindend advies leiden tot een bindende beslissing door een derde, blijft de uitkomst
van mediation afhankelijk van de instemming van partijen en ligt de nadruk op vrijwillige
overeenstemming en behoud of herstel van relaties. In Nederland bestaat een uitgebreid stelsel
van geschillencommissies, vooral in de consumenten- en dienstensector, waar vaak met bindend
advies wordt gewerkt. Soms is contractueel vastgelegd dat partijen eerst zo’n commissie moeten
benaderen voordat zij naar de rechter kunnen. De auteur beschrijft mediation en andere ADR-
vormen als een spectrum, met aan de ene kant vrijwillige, op zelfbeschikking gerichte procedures
(mediation) en aan de andere kant gedwongen of sterk geformaliseerde trajecten waarin een
bovenpartijdige derde beslist (rechtspraak, arbitrage), met daartussen diverse mengvormen zoals
institutioneel bindend advies.
- Ellen van Beukering, 'Zakelijk conflictmanagement in breed perspectief, Nederlands-Vlaams
tijdschrift voor Mediation en conflictmanagement
Het artikel betoogt dat integraal zakelijk conflictmanagement op basis van ADR (Alternative Dispute
Resolution) en EDR (Electronic Dispute Resolution), vormen van buitengerechtelijke en
vroegtijdige/efficiënte geschiloplossing, voor ondernemingen aantoonbaar loont, doordat het leidt
tot tijd- en kostenbesparing, betere risicobeheersing en vaak effectievere, relationeel passende
oplossingen dan traditionele procedures. In de Verenigde Staten is dat al gemeengoed. In Europa
groeit de aandacht, maar wordt het potentieel nog onvoldoende benut. Tegelijk nemen de nadelen
van traditionele juridische geschilbeslechting – hoge kosten, lange doorlooptijden, escalatie van
standpunten, verlies van controle en beperkingen van het materiële recht – in zakelijke context
steeds duidelijker toe, zeker bij complexe duurrelaties.
De autur pleit daarom voor conflictoplossing op maat via EDR: op basis van een conflictdiagnose
(belangen, context, escalatiegraad, kosten-batenanalyse) wordt per geval de meest passende route
gekozen, variërend van onderhandelen, mediation, arbitrage, bindend advies, een deelgeschil bij
rechter of arbiter, tot een combinatie daarvan. ADR/EDR omvat dus meer dan alleen mediation, ook
bijvoorbeeld fact-finding, med-arb, neutrale evaluatie en het toepassen van mediationtechnieken
binnen reguliere onderhandelingen vallen eronder. Deze aanpak sluit aan bij goed risicomanagment
en corporate governance: grote geschillen horen alleen bij de rechter als dat voor dat geschil het
meest geschikt is. Onderzoek laat zien dat bedrijven vaak geen scherp beeld hebben van de
werkelijke conflictkosten. Vergeleken met gerechtelijke procedures zijn arbitrage, bindend advies
en vooral mediation gemiddeld aanzienlijk sneller en goedkoper.
, Als voorbeeld van succesvol integraal conflictmanagement wordt Akzo Nobel genoemd, dat een
conflictmanagementsysteem heeft met o.a. ADR/EDR-kennis bij management en juristen, analyse
van risicobronnen, standaard mediation- of multistepclausules, intern mediationbeleid, case-
analyse en structurele rapportage en evaluatie. Principieel geldt daar: ADR, tenzij er een duidelijke
contra-indicatie is. De ervaringen zijn positief: veel succesvolle mediations in uiteenlopende zakelijke
geschillen en een hoge acceptatie van voorgestelde clausules door contractspartijen. Dit illustreert
dat gestructureerd conflictmanagementbeleid op basis van ADR/EDR niet alleen haalbaar is, maar
concrete economische en niet-economische winst oplevert.
Parallel hieraan ontwikkelen overheid, rechtspraak en private sector een steeds rijker palet aan
instrumenten voor conflictoplossing op maat. Overheidsbeleid stuurt op dejuridisering, efficiënte
geschilafwikkeling en pluriforme toegang tot het recht, met structurele doorverwijzing naar
mediation via gerechten en juridische loketten en financiële prikkels. Nieuwe instrumenten zijn o.a.
de gerechtelijke deelgeschilprocedure (voorlopig bij letsel- en overlijdensschade) en proactieve
geschiloplossing binnen overheidsorganisaties, waarbij mediationvaardigheden vroegtijdig worden
ingezet ter conflictpreventie. In de rechtspraak zelf ziet men de beweging naar conflictoplossing op
maat, met de comparitie na antwoord, court-annexed mediation en pilots met de regierechter die
met partijen naar een maatwerktraject zoekt. In de private sector breidt het aanbod van business
mediation, arbitrage, bindend advies en combinaties sterk uit, zodat partijen in theorie flexibel
kunnen schakelen tussen verschillende geschilsporen.
Een tweede grote pijler in het artikel is het juridische kader, met centraal de EU-Mediationrichtlijn
2008/52/EG voor burgerlijke en handelszaken. Die richtlijn wil toegang tot recht verbeteren door
mediation in grensoverschrijdende geschillen te bevorderen en de samenhang tussen mediation en
rechtspraak en arbitrage te versterken. Lidstaten moeten zorgen voor kwaliteitsborging (opleiding,
normen, informatievoorziening) en regels over tenuitvoerlegging van mediationschikkingen,
vertrouwelijkheid (inclusief een verschoningsrecht voor mediators) en verjaring (stuiting en
verlenging tijdens mediation). Nederland voldoet deels al via organisaties als NMI/MfN en
bestaande mogelijkheden om vaststellingsovereenkomsten te verharden (notariële akte, proces-
verbaal, arbitraal schikkingsvonnis), maar moet nog wettelijk regelen: een verschoningsrecht voor
mediators en verjaringsonderbreking bij mediation. De auteur bepleit dat deze aanpassingen niet
alleen voor internationale, maar ook voor nationale mediations moeten gelden, vanuit
rechtszekerheid en het belang van het bedrijfsleven.
Een cruciaal thema voor zakelijk conflictmanagement is de positie van contractuele
geschillenregelingen, met name de mediationclausule. Dergelijke clausules zijn een belangrijk
instrument van zelfregulering: zij vermijden de standaardprocedure van automatisch procederen en
creëren vooraf een route van bijvoorbeeld onderhandelen, mediation, arbitrage of rechter. In
verschillende Europese landen (zoals Engeland, Frankrijk, België) worden mediationclausules
in commerciële relaties in beginsel afdwingbaar geacht, zij het als inspanningsverbintenis (partijen
moeten te goeder trouw deelnemen, vaak minimaal één gezamenlijke sessie), zonder verplichting
tot een schikking. In Nederland is de rechtspraak wisselend en heeft de Hoge Raad (in vooral
familierechtelijke zaken) de vrijwilligheid van mediation sterk benadrukt, waardoor de
afdwingbaarheid van mediationclausules in zakelijke verhoudingen onzeker is. Uiteraard is
vrijwilligheid een wezenskenmerk van mediation,maar tegelijkertijd geldt ten aanzien van een op
voorhand overeengekomen (dwingend geformuleerde) mediationclausule ook het uitgangspunt
pacta sunt servanda, zeker in zakelijke verhoudingen. De auteur vindt dat het beginsel pacta sunt
servanda in B2B-verhoudingen zou moeten betekenen dat eerst de overeengekomen
mediationroute wordt bewandeld, behoudens bijzondere omstandigheden. Zij pleit daarom voor
een koers waarin mediationclausules tussen zakelijke partijen in beginsel rechtens afdwingbaar
zijn, in lijn met buitenlandse rechtspraak en met het beleid richting conflictoplossing op maat.
Tot slot gaat de auteur in op de inhoud en vormgeving van goede contractuele geschillenregelingen.
Belangrijk zijn duidelijke, niet-‘pathologische’ clausules, eventueel eigen maatwerk of het gebruik
