Fusies, reorganisaties en insolventie
College 10 & 11
College 10 & 11 – Werknemersbescherming bij
reorganisatie/herstructurering
Literatuur & jurisprudentie
Zie bij deze colleges ook de UWV Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen =>
mogen niet mee naar het tentamen. De Ontslagregeling mag wel mee naar het tentamen.
Arbeidsrecht & Reorganisatie – H5 Ontslagrecht (Van Vliet &
Filippo)
NB. Per 1 januari 2020 is de Wab in werking getreden, waardoor een aantal
zaken zijn veranderd op het gebied van het ontslagrecht. Ik heb de wijzigingen
in de samenvatting opgenomen.
Ontslagrecht: algemeen
Het Nederlandse ontslagrecht sinds 1 juli 2015
Voor 2015 kon worden gekozen voor een ontslagroute via het UWV of de
kantonrechter. Sinds 2015 bepaalt de ontslaggrond de route. Het UWV
behandelt enkel nog ontslagaanvragen wegens (a) bedrijfseconomische redenen
en (b) wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Als het UWV geen
toestemming geeft om de arbeidsovereenkomst (“aovk”) op te mogen zeggen,
kan de werkgever alsnog naar de kantonrechter. Indien de aovk wordt beëindigd
op initiatief van de werkgever (en de werknemer geen ernstig verwijt treft) heeft
de werknemer recht op een transitievergoeding. Voor de Wab kreeg de
werknemer dit pas als het dienstverband na twee jaar of langer werd beëindigd,
maar nu krijgt de werknemer het ongeacht hoe lang het dienstverband heeft
geduurd.
De verschillende beëindigingsmodaliteiten in het kort
Een aovk kan op zes manieren tot een einde komen, te weten:
- van rechtswege (artikel 7:667 lid 1 BW);
o dit is het geval als een aovk voor bepaalde tijd is afgesloten en deze
periode afloopt. Hiertoe is geen nadere handeling vereist.
- met wederzijds goedvinden (artikel 7:670b BW);
o kan bij bepaalde en onbepaalde tijd.
- door opzegging door de werknemer zelf;
o bij onbepaalde tijd is dit altijd mogelijk met inachtneming van de
opzegtermijn. Bij bepaalde tijd is dit alleen mogelijk indien een
tussentijds opzegbeding is overeengekomen.
- door opzegging van de werkgever met instemming van de
werknemer;
o bij bepaalde tijd kan dit ook alleen met een tussentijds
opzegbeding. Behoudens de gevallen genoemd in artikel 7:671 lid
1 BW is een opzegging zonder instemming van de werknemer niet
rechtsgeldig.
- door opzegging van de werkgever na verkregen toestemming van
het UWV;
- door ontbinding door de kantonrechter.
Duaal ontslagstelsel, met preventieve ontslagtoets
De werkgever heeft zoals gezegd geen vrije keuze of hij zich wendt tot het UWV
of de kantonrechter. Er geldt een preventieve ontslagtoets: een werknemer mag
niet zomaar worden ontslagen en een werkgever moet een redelijke
ontslaggrond hebben.
Redelijke ontslaggronden
1
,Fusies, reorganisaties en insolventie
College 10 & 11
De ontslaggronden zijn opgenomen in artikel 7:669 lid 3 BW:
a. bedrijfseconomische omstandigheden (de grond bij een reorganisatie);
b. langdurige arbeidsongeschiktheid;
c. frequent ziekteverzuim;
d. disfunctioneren;
e. verwijtbaar handelen of nalaten;
f. werkweigering wegens gewetensbezwaren;
g. verstoorde arbeidsverhouding
h. andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat
van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de aovk te
laten voortduren, waarbij de wetgever in de wetsgeschiedenis heeft
aangegeven dat deze laatste grond is bedoeld voor situaties als detentie
van de werknemer, illegaliteit van de werknemer, ontbreken van een
tewerkstellingsvergunning en soms ook voor verschil van inzicht tussen
een hoge manager en de directie. Niet bedoeld als restgrond.
Ontslag is mogelijk indien het aannemelijk is dat aan een van de gronden is
voldaan. Behalve de gronden a-h bestaat sinds 1 januari 2020 ook de i-grond.
Deze grond komt erop neer dat er sprake moet zijn van een combinatie van
omstandigheden uit twee of meer ontslaggronden (c-h m.u.v. van f, let op: dus
niet bij bedrijfseconomische omstandigheden) die zodanig is dat in redelijkheid
niet van de werkgever kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten
voortduren. Indien gebruik wordt gemaakt van de i-grond kan de rechter tot
50% van de transitievergoeding toekennen als extra vergoeding boven op de
transitievergoeding.
Algemene herplaatsingsplicht binnen redelijke termijn met scholing
Naast de eis van een redelijke ontslaggrond moet ook zijn voldaan aan het
herplaatsingsvereiste, tenzij sprake is van de e-grond (artikel 7:669 lid 1 BW).
Herplaatsing van een werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met
behulp van scholing, in een passende andere functie moet niet mogelijk zijn of
niet in de rede liggen (anders moet de werknemer worden herplaatst en is
beëindiging niet aan de orde). De verplichting is nader uitgewerkt in artikel 9
en 10 Ontslagregeling. Er moet worden gekeken naar een passende functie
(desnoods binnen het gehele concern) voor de werknemer waarvoor een
vacature bestaat of waarvoor binnen een redelijke termijn een vacature zal
ontstaan.
Beëindiging van de aovk wegens bedrijfseconomische redenen (artikel
7:669 lid 1 jo. lid 3 sub a BW)
Bij de a-grond gaat het ofwel om verval van arbeidsplaatsen vanwege de
beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming, ofwel om het in de
toekomst (periode van 26 weken) noodzakelijkerwijs vervallen van
arbeidsplaatsen vanwege bedrijfseconomische omstandigheden. De regels zijn
te vinden in het BW, in de Ontslagregeling en in de UWV Uitvoeringsregels.
De a-grond en nadere uitwerking daarvan
Bij verval wegens beëindiging kan het gaan om een gehele of gedeeltelijke
beëindiging. Aan de beëindiging zijn geen eisen gesteld, het hoeft dus niet per
se te gaan om grote verliezen of iets dergelijks. Bij bedrijfseconomische redenen
komt het erop neer dat sprake moet zijn van:
bedrijfseconomische redenen => denk hierbij aan: slechte financiële
positie, maar ook reorganisatie of technologische veranderingen. De
werkgever dient aannemelijk te maken dat het treffen van maatregelen
2
, Fusies, reorganisaties en insolventie
College 10 & 11
die leiden tot het structureel vervallen van arbeidsplaatsen noodzakelijk is
voor een doelmatige bedrijfsvoering. Via online formulieren kan de
werkgever de ontslagaanvraag bij het UWV indienen. Het UWV toetst aan
de hand van de door de werkgever overgelegde informatie (en
onderliggende bewijsstukken) of hetgeen door de werkgever bij de
ontslagaanvraag wordt aangevoerd, het verzoek om toestemming voor
opzegging van de aovk voldoende ondersteunt.;
waardoor functies moeten komen te vervallen => het maken van
deze beslissing is aan de werkgever en het UWV dient enkel te
beoordelen of de werkgever in redelijkheid tot zijn beslissing tot verval
van arbeidsplaatsen heeft kunnen komen;
waaronder die van werknemer;
waarbij natuurlijk verloop van het personeel geen of onvoldoende
oplossing biedt; en
herplaatsing binnen redelijke termijn niet mogelijk is.
Eerst verwijderen flexibele schil
Het uitgangspunt is dat een werkgever bij reorganisatie pas aovk’s voor
onbepaalde tijd mag gaan beëindigen, als is gebleken dat de inkrimping niet
(geheel) kan worden bewerkstelligd door het verwijderen van de ‘flexibele schil’.
Deze flexibele schil dient stapsgewijs te worden verwijderd, voordat de
werkgever kan overgaan tot beëindiging van aovk voor onbepaalde tijd (artikel
6:671a lid 5 BW en 17 Ontslagregeling). De vaste volgorde is als volgt:
1. Groep 1 => externe medewerkers (uitzendkrachten, gedetacheerden,
zzp’ers en ingeleende werknemers van een andere bedrijfsvestiging).
2. Groep 2 => werknemers die de AOW-leeftijd hebben bereikt.
3. Groep 3 => werknemers ex artikel 7:628a BW, oftewel
oproepkrachten met een nulurencontract.
4. Groep 4 => werknemers met een contract voor bepaalde tijd van wie het
contract eindigt binnen 26 weken na de datum waarop op de
ontslagaanvraag wordt beslist.
5. Groep 5 => werknemers met een contract voor bepaalde tijd waarvan de
looptijd meer dan 26 weken bedraagt vanaf het moment dat wordt
beslist op de ontslagaanvraag en werknemers met een contract voor
onbepaalde tijd.
Bij groep 2 tot en met 5 worden payrollwerknemers gelijkgesteld met reguliere
werknemers. De leeftijdsopbouw dient zoveel mogelijk gelijk te blijven. De
volgende stappen dienen daarom te worden genomen:
1. Afscheid nemen van groep 1.
2. Kijken of de personeelsreductie kan worden bereikt door afscheid te
nemen van werknemers in groep 2-4.
3. Als stap 2 niet mogelijk is, dan moet worden afgespiegeld. Let op:
werknemers uit de groep 2-4 moeten daarbij worden meegenomen als zij
op de peildatum (artikel 12 Ontslagregeling) nog in dienst zijn =>
afspiegelen vindt plaats over groep 2-5.
4. Afspiegelen:
Afspiegelingsbeginsel
Bij een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen mag een werkgever niet
kiezen welke werknemers hij wil houden, maar dient te worden afgespiegeld
(artikel 11 Ontslagregeling). Dit geldt ook als slechts één arbeidsplaats
vervalt. Bij het afspiegelen dient sprake te zijn van uitwisselbare functies (=>
indien de functies vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud, vereiste
kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van
3
College 10 & 11
College 10 & 11 – Werknemersbescherming bij
reorganisatie/herstructurering
Literatuur & jurisprudentie
Zie bij deze colleges ook de UWV Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen =>
mogen niet mee naar het tentamen. De Ontslagregeling mag wel mee naar het tentamen.
Arbeidsrecht & Reorganisatie – H5 Ontslagrecht (Van Vliet &
Filippo)
NB. Per 1 januari 2020 is de Wab in werking getreden, waardoor een aantal
zaken zijn veranderd op het gebied van het ontslagrecht. Ik heb de wijzigingen
in de samenvatting opgenomen.
Ontslagrecht: algemeen
Het Nederlandse ontslagrecht sinds 1 juli 2015
Voor 2015 kon worden gekozen voor een ontslagroute via het UWV of de
kantonrechter. Sinds 2015 bepaalt de ontslaggrond de route. Het UWV
behandelt enkel nog ontslagaanvragen wegens (a) bedrijfseconomische redenen
en (b) wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Als het UWV geen
toestemming geeft om de arbeidsovereenkomst (“aovk”) op te mogen zeggen,
kan de werkgever alsnog naar de kantonrechter. Indien de aovk wordt beëindigd
op initiatief van de werkgever (en de werknemer geen ernstig verwijt treft) heeft
de werknemer recht op een transitievergoeding. Voor de Wab kreeg de
werknemer dit pas als het dienstverband na twee jaar of langer werd beëindigd,
maar nu krijgt de werknemer het ongeacht hoe lang het dienstverband heeft
geduurd.
De verschillende beëindigingsmodaliteiten in het kort
Een aovk kan op zes manieren tot een einde komen, te weten:
- van rechtswege (artikel 7:667 lid 1 BW);
o dit is het geval als een aovk voor bepaalde tijd is afgesloten en deze
periode afloopt. Hiertoe is geen nadere handeling vereist.
- met wederzijds goedvinden (artikel 7:670b BW);
o kan bij bepaalde en onbepaalde tijd.
- door opzegging door de werknemer zelf;
o bij onbepaalde tijd is dit altijd mogelijk met inachtneming van de
opzegtermijn. Bij bepaalde tijd is dit alleen mogelijk indien een
tussentijds opzegbeding is overeengekomen.
- door opzegging van de werkgever met instemming van de
werknemer;
o bij bepaalde tijd kan dit ook alleen met een tussentijds
opzegbeding. Behoudens de gevallen genoemd in artikel 7:671 lid
1 BW is een opzegging zonder instemming van de werknemer niet
rechtsgeldig.
- door opzegging van de werkgever na verkregen toestemming van
het UWV;
- door ontbinding door de kantonrechter.
Duaal ontslagstelsel, met preventieve ontslagtoets
De werkgever heeft zoals gezegd geen vrije keuze of hij zich wendt tot het UWV
of de kantonrechter. Er geldt een preventieve ontslagtoets: een werknemer mag
niet zomaar worden ontslagen en een werkgever moet een redelijke
ontslaggrond hebben.
Redelijke ontslaggronden
1
,Fusies, reorganisaties en insolventie
College 10 & 11
De ontslaggronden zijn opgenomen in artikel 7:669 lid 3 BW:
a. bedrijfseconomische omstandigheden (de grond bij een reorganisatie);
b. langdurige arbeidsongeschiktheid;
c. frequent ziekteverzuim;
d. disfunctioneren;
e. verwijtbaar handelen of nalaten;
f. werkweigering wegens gewetensbezwaren;
g. verstoorde arbeidsverhouding
h. andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat
van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de aovk te
laten voortduren, waarbij de wetgever in de wetsgeschiedenis heeft
aangegeven dat deze laatste grond is bedoeld voor situaties als detentie
van de werknemer, illegaliteit van de werknemer, ontbreken van een
tewerkstellingsvergunning en soms ook voor verschil van inzicht tussen
een hoge manager en de directie. Niet bedoeld als restgrond.
Ontslag is mogelijk indien het aannemelijk is dat aan een van de gronden is
voldaan. Behalve de gronden a-h bestaat sinds 1 januari 2020 ook de i-grond.
Deze grond komt erop neer dat er sprake moet zijn van een combinatie van
omstandigheden uit twee of meer ontslaggronden (c-h m.u.v. van f, let op: dus
niet bij bedrijfseconomische omstandigheden) die zodanig is dat in redelijkheid
niet van de werkgever kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten
voortduren. Indien gebruik wordt gemaakt van de i-grond kan de rechter tot
50% van de transitievergoeding toekennen als extra vergoeding boven op de
transitievergoeding.
Algemene herplaatsingsplicht binnen redelijke termijn met scholing
Naast de eis van een redelijke ontslaggrond moet ook zijn voldaan aan het
herplaatsingsvereiste, tenzij sprake is van de e-grond (artikel 7:669 lid 1 BW).
Herplaatsing van een werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met
behulp van scholing, in een passende andere functie moet niet mogelijk zijn of
niet in de rede liggen (anders moet de werknemer worden herplaatst en is
beëindiging niet aan de orde). De verplichting is nader uitgewerkt in artikel 9
en 10 Ontslagregeling. Er moet worden gekeken naar een passende functie
(desnoods binnen het gehele concern) voor de werknemer waarvoor een
vacature bestaat of waarvoor binnen een redelijke termijn een vacature zal
ontstaan.
Beëindiging van de aovk wegens bedrijfseconomische redenen (artikel
7:669 lid 1 jo. lid 3 sub a BW)
Bij de a-grond gaat het ofwel om verval van arbeidsplaatsen vanwege de
beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming, ofwel om het in de
toekomst (periode van 26 weken) noodzakelijkerwijs vervallen van
arbeidsplaatsen vanwege bedrijfseconomische omstandigheden. De regels zijn
te vinden in het BW, in de Ontslagregeling en in de UWV Uitvoeringsregels.
De a-grond en nadere uitwerking daarvan
Bij verval wegens beëindiging kan het gaan om een gehele of gedeeltelijke
beëindiging. Aan de beëindiging zijn geen eisen gesteld, het hoeft dus niet per
se te gaan om grote verliezen of iets dergelijks. Bij bedrijfseconomische redenen
komt het erop neer dat sprake moet zijn van:
bedrijfseconomische redenen => denk hierbij aan: slechte financiële
positie, maar ook reorganisatie of technologische veranderingen. De
werkgever dient aannemelijk te maken dat het treffen van maatregelen
2
, Fusies, reorganisaties en insolventie
College 10 & 11
die leiden tot het structureel vervallen van arbeidsplaatsen noodzakelijk is
voor een doelmatige bedrijfsvoering. Via online formulieren kan de
werkgever de ontslagaanvraag bij het UWV indienen. Het UWV toetst aan
de hand van de door de werkgever overgelegde informatie (en
onderliggende bewijsstukken) of hetgeen door de werkgever bij de
ontslagaanvraag wordt aangevoerd, het verzoek om toestemming voor
opzegging van de aovk voldoende ondersteunt.;
waardoor functies moeten komen te vervallen => het maken van
deze beslissing is aan de werkgever en het UWV dient enkel te
beoordelen of de werkgever in redelijkheid tot zijn beslissing tot verval
van arbeidsplaatsen heeft kunnen komen;
waaronder die van werknemer;
waarbij natuurlijk verloop van het personeel geen of onvoldoende
oplossing biedt; en
herplaatsing binnen redelijke termijn niet mogelijk is.
Eerst verwijderen flexibele schil
Het uitgangspunt is dat een werkgever bij reorganisatie pas aovk’s voor
onbepaalde tijd mag gaan beëindigen, als is gebleken dat de inkrimping niet
(geheel) kan worden bewerkstelligd door het verwijderen van de ‘flexibele schil’.
Deze flexibele schil dient stapsgewijs te worden verwijderd, voordat de
werkgever kan overgaan tot beëindiging van aovk voor onbepaalde tijd (artikel
6:671a lid 5 BW en 17 Ontslagregeling). De vaste volgorde is als volgt:
1. Groep 1 => externe medewerkers (uitzendkrachten, gedetacheerden,
zzp’ers en ingeleende werknemers van een andere bedrijfsvestiging).
2. Groep 2 => werknemers die de AOW-leeftijd hebben bereikt.
3. Groep 3 => werknemers ex artikel 7:628a BW, oftewel
oproepkrachten met een nulurencontract.
4. Groep 4 => werknemers met een contract voor bepaalde tijd van wie het
contract eindigt binnen 26 weken na de datum waarop op de
ontslagaanvraag wordt beslist.
5. Groep 5 => werknemers met een contract voor bepaalde tijd waarvan de
looptijd meer dan 26 weken bedraagt vanaf het moment dat wordt
beslist op de ontslagaanvraag en werknemers met een contract voor
onbepaalde tijd.
Bij groep 2 tot en met 5 worden payrollwerknemers gelijkgesteld met reguliere
werknemers. De leeftijdsopbouw dient zoveel mogelijk gelijk te blijven. De
volgende stappen dienen daarom te worden genomen:
1. Afscheid nemen van groep 1.
2. Kijken of de personeelsreductie kan worden bereikt door afscheid te
nemen van werknemers in groep 2-4.
3. Als stap 2 niet mogelijk is, dan moet worden afgespiegeld. Let op:
werknemers uit de groep 2-4 moeten daarbij worden meegenomen als zij
op de peildatum (artikel 12 Ontslagregeling) nog in dienst zijn =>
afspiegelen vindt plaats over groep 2-5.
4. Afspiegelen:
Afspiegelingsbeginsel
Bij een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen mag een werkgever niet
kiezen welke werknemers hij wil houden, maar dient te worden afgespiegeld
(artikel 11 Ontslagregeling). Dit geldt ook als slechts één arbeidsplaats
vervalt. Bij het afspiegelen dient sprake te zijn van uitwisselbare functies (=>
indien de functies vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud, vereiste
kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van
3
