Openbare Orderecht
Hoofdstuk 1 Grondslag en reikwijdte van openbare-
ordebevoegdheden
1. Inleiding
De zorg voor de openbare orde behoort van oudsher tot het gemeentelijke
takenpakket. In de gemeentewet van 1851 wijdde Thorbecke een afzonderlijke
paragraaf aan de handhaving der openbare orde en belastte daarmee voor het
eerst de burgemeester als afzonderlijk orgaan. Onder openbare rode werd in
1851 verstaan: oproerige beweging, van zamenscholing of andere stoornis der
openbare orde. Kort na de totstandkoming van de Gemeentewet 1994 begon een
proces dat wordt gekenmerkt door een gestage uitbreiding van de (openbare
orde) bevoegdheden.
2. Openbare-orderecht als deel van het gemeenterecht
De wetgever heeft ervoor gekozen de handhaving van de openbare orde als taak
aan de burgemeester toe te delen. Meest genoemde reden hiervoor is de vereiste
snelheid en doeltreffendheid, die besluitvorming door een eenhoofdig orgaan
noodzakelijk maken.
Het gemeentebestuur als decentraal bestuur opereert hetzij in autonomie, hetzij
in medebewind. Van autonomie is sprake als het gemeentebestuur de eigen
aangelegenheden, de eigen huishouding, naar eigen inzicht en op eigen initiatief
regelt art. 124 lid 1 Gw. Van medebewind is sprake als het gemeentebestuur
door het Rijk wordt ingeschakeld om rijksbeleid op het lokale niveau verder vorm
te geven. Het openbare-orderecht is voor het grootste deel geregeld in de
Gemeentewet. Deze heeft zelf als organieke wet een ander karakter en een
ander doel dan medebewindswetten. Het doel van de Gemeentewet is vorm te
geven aan de organisatie en bevoegdheden van het decentrale bestuur op
gemeentelijk niveau 132 lid 1 Gw.
De gemeenteraad is ook belast met de handhaving van de openbare orde. Dit
gebeurt met name in de APV. De raad staat volgens 125 Gw aan het hoofd van de
gemeente. Hij heeft als direct gekozen volksvertegenwoordiging 2 belangrijke
taken:
1. De raad stekt de gemeentelijke verordeningen vast;
2. Raad is belast met de democratische, politieke controle op het bestuur en op
de burgemeester (180 Gemw).
De Gemeentewet hanteert het van de Awb (10:15) afwijkende systeem van
algemene delegatiegrondslagen. Delegatie van alle bevoegdheden, zowel
autonome als in medebewind, is in beginsel mogelijk, maar alleen aan de in 178
Gemw genoemde organen. De mandaatfiguur is vooral bedoeld voor het laten
,uitoefenen van bestuursbevoegdheden door ondergeschikte ambtenaren. De
Gemeentewet sluit in 177 Gemw een groot aantal van de openbare-
ordebevoegdheden van mandaat aan een politieagent uit. De uitvoering van
raadsverordeningen daarentegen kan in beginsel wel door de burgemeester
worden gemandateerd.
3. Wat is de openbare orde?
3.1 Belang voor bevoegdheidsafbakening
De vraag wat onder het begrip ‘openbare orde’ moet worden verstaan is van
cruciale betekenis voor de afbakening van openbare-ordebevoegdheden. Voor de
wetgever is met name van belang aan wie nieuwe bestuursbevoegdheden
moeten worden geattribueerd: als de handhaving van de openbare orde het
exclusieve domein van de burgemeester is, mag het college van B&W niet met
bevoegdheden op dat terrein worden belast.
Voor de burgemeester zelf is het begrip openbare orde van belang omdat het
expliciet als normconditie of normobject genoemd wordt in een aantal van zijn
wettelijke bevoegdheden. De bevoegdheid mag niet voor een ander doel worden
aangewend, en dient dus duidelijkheid omtrent dat doel te bestaan.
Het begrip openbare kan ook nog voor burgers een rol spelen, namelijk wanneer
in een (APV)-gedragsnorm is bepaald dat het verboden is de openbare orde te
verstoren.
3.2 Betekenis van het begrip openbare orde afhankelijk van juridische context
De term heeft niet steeds dezelfde betekenis. Die betekenis moet steeds aan de
hand van de context waarin het begrip voorkomt, worden bepaald. Het kan
bijvoorbeeld gaan om:
- Het orderlijk verloop van het gemeenschapsleven (=klassiek)
- De orde en rust in het openbaar leven.
3.3. Verstoring van de openbare orde
De openbare orde betreft de feitelijke rust in de publieke ruimte. Of sprake is van
een verstoring daarvan moet worden bepaald aan de hand van het feitelijke
effect van een gedraging op de orde en rust in het openbare leven. De feitelijke
orde en rust moeten worden aangetast of dreigen te worden aangetast. De mate
van verstoring en niet de gedraging die tot verstoring leidt is het ijkpunt voor het
optreden door de bevoegde instantie ter handhaving van de openbare orde de
effecten zijn dus bepalend. Als aanvaard wordt dat soms ook kan worden
opgetreden tegen gedragingen, terwijl (nog) geen wettelijke voorschriften zijn
overtreden, rijst de vraag wanneer dit wel en niet is toegestaan. Het antwoord op
de vraag of daarvan in een concreet geval sprake is, wordt mede door de
concrete context bepaald.
4. De handhaving van de openbare orde
4.1 Het begrip ‘handhaving’
, Het woord handhaving drukt uit dat de openbare orde de situatie betreft die in
stand gehouden (gehandhaafd) moet worden, of waar nodig moet worden
hersteld. De openbare orde is dus de ‘normale’ situatie van orde en rust in het
publieke leven. Met de handhaving van de openbare orde is m.a.w. een ruim
begrip bedoeld: de (daadwerkelijke) zorg voor de openbare orde.
4.2 Handhaving in noodsituaties en ‘normale’ situaties
Het eerste onderscheid betreft het onderscheid tussen instrumenten voor
noodsituaties en instrumenten voor ‘normale’ situaties. De instrumenten die
specifiek voor noodsituaties beschikbaar zijn, zijn het noodbevel (175 Gemw) en
noodverordening (176 Gemw). Ze zijn slechts inzetbaar als aan de in 175 Gemw
beschreven bevoegdheidsvoorwaarden is voldaan: er moet sprake zijn van
‘oproerige beweging, andere ernstige wanordelijkheden of rampen’, dan wel van
de ernstige vrees voor het ontstaan daarvan. Het noodbevel en de
noodverordening onderscheiden zich van de andere openbare-
ordebevoegdheden omdat nadrukkelijk is bepaald dat bij noodbevel en
noodverordening van wettelijke voorschriften mag worden afgeweken, dis ook
van voorschriften die hiërarchisch hoger zijn, zoals bepalingen uit wetten in
formele zin.
4.3 Preventieve en repressieve handhaving
Van repressieve handhaving is sprake als de inzet van middelen een reactie is op
een voorafgaande overtreding of verstoring. Van preventief optreden is sprake als
nog geen overtreding of verstoring heeft plaatsgevonden, maar deze wel dreigt
te geschieden. Volgens Hennekens ligt de kern van de openbare-ordehandhaving
echter in een algemeen preventief optreden van de politie onder gezag van de
burgemeester.
4.4 Handhaving met feitelijke en juridische middelen: burgemeester en politie
Hiervan is sprake als voor burgers eenzijdig door een bestuursorgaan (de
burgemeester) bindende rechtsgevolgen in het leven worden geroepen. Er
worden dan steeds besluiten in de zin van de Awb genomen. Van handhaving met
feitelijke middelen is sprake als de politie feitelijk optreedt door surveillance, door
een weg af te sluiten etc. Ook feitelijk optreden kan burgers in hun vrijheid van
handelen beperken, maar er worden in zo’n geval geen nieuwe rechtsgevolgen
voor burgers in het leven geroepen. Hoofdregel is dat de inzet van juridische
middelen ter handhaving van de openbare orde toekomt aan de burgemeester
als bestuursorgaan; de inzet van feitelijke middelen geschiedt door de onder zijn
gezag staande politie.
4.5 Onmiddellijke en niet-onmiddellijke openbare-ordehandhaving
De term onmiddellijke openbare-ordehandhaving is ontleend aan 5:23 Awb.
Onmiddellijk houdt in dat geen uitstel van het ingrijpen kan worden geduld; er
dient zo snel mogelijk te worden ingegrepen. De noodzaak tot onmiddellijk
ingrijpen hoeft niet per se te betekenen dat er sprake is van een noodsituatie als
bedoeld in 175 en 176 Gemw; ook bij een lichtere ordeverstoring kan onmiddellijk
ingrijpen geboden zijn.
Hoofdstuk 1 Grondslag en reikwijdte van openbare-
ordebevoegdheden
1. Inleiding
De zorg voor de openbare orde behoort van oudsher tot het gemeentelijke
takenpakket. In de gemeentewet van 1851 wijdde Thorbecke een afzonderlijke
paragraaf aan de handhaving der openbare orde en belastte daarmee voor het
eerst de burgemeester als afzonderlijk orgaan. Onder openbare rode werd in
1851 verstaan: oproerige beweging, van zamenscholing of andere stoornis der
openbare orde. Kort na de totstandkoming van de Gemeentewet 1994 begon een
proces dat wordt gekenmerkt door een gestage uitbreiding van de (openbare
orde) bevoegdheden.
2. Openbare-orderecht als deel van het gemeenterecht
De wetgever heeft ervoor gekozen de handhaving van de openbare orde als taak
aan de burgemeester toe te delen. Meest genoemde reden hiervoor is de vereiste
snelheid en doeltreffendheid, die besluitvorming door een eenhoofdig orgaan
noodzakelijk maken.
Het gemeentebestuur als decentraal bestuur opereert hetzij in autonomie, hetzij
in medebewind. Van autonomie is sprake als het gemeentebestuur de eigen
aangelegenheden, de eigen huishouding, naar eigen inzicht en op eigen initiatief
regelt art. 124 lid 1 Gw. Van medebewind is sprake als het gemeentebestuur
door het Rijk wordt ingeschakeld om rijksbeleid op het lokale niveau verder vorm
te geven. Het openbare-orderecht is voor het grootste deel geregeld in de
Gemeentewet. Deze heeft zelf als organieke wet een ander karakter en een
ander doel dan medebewindswetten. Het doel van de Gemeentewet is vorm te
geven aan de organisatie en bevoegdheden van het decentrale bestuur op
gemeentelijk niveau 132 lid 1 Gw.
De gemeenteraad is ook belast met de handhaving van de openbare orde. Dit
gebeurt met name in de APV. De raad staat volgens 125 Gw aan het hoofd van de
gemeente. Hij heeft als direct gekozen volksvertegenwoordiging 2 belangrijke
taken:
1. De raad stekt de gemeentelijke verordeningen vast;
2. Raad is belast met de democratische, politieke controle op het bestuur en op
de burgemeester (180 Gemw).
De Gemeentewet hanteert het van de Awb (10:15) afwijkende systeem van
algemene delegatiegrondslagen. Delegatie van alle bevoegdheden, zowel
autonome als in medebewind, is in beginsel mogelijk, maar alleen aan de in 178
Gemw genoemde organen. De mandaatfiguur is vooral bedoeld voor het laten
,uitoefenen van bestuursbevoegdheden door ondergeschikte ambtenaren. De
Gemeentewet sluit in 177 Gemw een groot aantal van de openbare-
ordebevoegdheden van mandaat aan een politieagent uit. De uitvoering van
raadsverordeningen daarentegen kan in beginsel wel door de burgemeester
worden gemandateerd.
3. Wat is de openbare orde?
3.1 Belang voor bevoegdheidsafbakening
De vraag wat onder het begrip ‘openbare orde’ moet worden verstaan is van
cruciale betekenis voor de afbakening van openbare-ordebevoegdheden. Voor de
wetgever is met name van belang aan wie nieuwe bestuursbevoegdheden
moeten worden geattribueerd: als de handhaving van de openbare orde het
exclusieve domein van de burgemeester is, mag het college van B&W niet met
bevoegdheden op dat terrein worden belast.
Voor de burgemeester zelf is het begrip openbare orde van belang omdat het
expliciet als normconditie of normobject genoemd wordt in een aantal van zijn
wettelijke bevoegdheden. De bevoegdheid mag niet voor een ander doel worden
aangewend, en dient dus duidelijkheid omtrent dat doel te bestaan.
Het begrip openbare kan ook nog voor burgers een rol spelen, namelijk wanneer
in een (APV)-gedragsnorm is bepaald dat het verboden is de openbare orde te
verstoren.
3.2 Betekenis van het begrip openbare orde afhankelijk van juridische context
De term heeft niet steeds dezelfde betekenis. Die betekenis moet steeds aan de
hand van de context waarin het begrip voorkomt, worden bepaald. Het kan
bijvoorbeeld gaan om:
- Het orderlijk verloop van het gemeenschapsleven (=klassiek)
- De orde en rust in het openbaar leven.
3.3. Verstoring van de openbare orde
De openbare orde betreft de feitelijke rust in de publieke ruimte. Of sprake is van
een verstoring daarvan moet worden bepaald aan de hand van het feitelijke
effect van een gedraging op de orde en rust in het openbare leven. De feitelijke
orde en rust moeten worden aangetast of dreigen te worden aangetast. De mate
van verstoring en niet de gedraging die tot verstoring leidt is het ijkpunt voor het
optreden door de bevoegde instantie ter handhaving van de openbare orde de
effecten zijn dus bepalend. Als aanvaard wordt dat soms ook kan worden
opgetreden tegen gedragingen, terwijl (nog) geen wettelijke voorschriften zijn
overtreden, rijst de vraag wanneer dit wel en niet is toegestaan. Het antwoord op
de vraag of daarvan in een concreet geval sprake is, wordt mede door de
concrete context bepaald.
4. De handhaving van de openbare orde
4.1 Het begrip ‘handhaving’
, Het woord handhaving drukt uit dat de openbare orde de situatie betreft die in
stand gehouden (gehandhaafd) moet worden, of waar nodig moet worden
hersteld. De openbare orde is dus de ‘normale’ situatie van orde en rust in het
publieke leven. Met de handhaving van de openbare orde is m.a.w. een ruim
begrip bedoeld: de (daadwerkelijke) zorg voor de openbare orde.
4.2 Handhaving in noodsituaties en ‘normale’ situaties
Het eerste onderscheid betreft het onderscheid tussen instrumenten voor
noodsituaties en instrumenten voor ‘normale’ situaties. De instrumenten die
specifiek voor noodsituaties beschikbaar zijn, zijn het noodbevel (175 Gemw) en
noodverordening (176 Gemw). Ze zijn slechts inzetbaar als aan de in 175 Gemw
beschreven bevoegdheidsvoorwaarden is voldaan: er moet sprake zijn van
‘oproerige beweging, andere ernstige wanordelijkheden of rampen’, dan wel van
de ernstige vrees voor het ontstaan daarvan. Het noodbevel en de
noodverordening onderscheiden zich van de andere openbare-
ordebevoegdheden omdat nadrukkelijk is bepaald dat bij noodbevel en
noodverordening van wettelijke voorschriften mag worden afgeweken, dis ook
van voorschriften die hiërarchisch hoger zijn, zoals bepalingen uit wetten in
formele zin.
4.3 Preventieve en repressieve handhaving
Van repressieve handhaving is sprake als de inzet van middelen een reactie is op
een voorafgaande overtreding of verstoring. Van preventief optreden is sprake als
nog geen overtreding of verstoring heeft plaatsgevonden, maar deze wel dreigt
te geschieden. Volgens Hennekens ligt de kern van de openbare-ordehandhaving
echter in een algemeen preventief optreden van de politie onder gezag van de
burgemeester.
4.4 Handhaving met feitelijke en juridische middelen: burgemeester en politie
Hiervan is sprake als voor burgers eenzijdig door een bestuursorgaan (de
burgemeester) bindende rechtsgevolgen in het leven worden geroepen. Er
worden dan steeds besluiten in de zin van de Awb genomen. Van handhaving met
feitelijke middelen is sprake als de politie feitelijk optreedt door surveillance, door
een weg af te sluiten etc. Ook feitelijk optreden kan burgers in hun vrijheid van
handelen beperken, maar er worden in zo’n geval geen nieuwe rechtsgevolgen
voor burgers in het leven geroepen. Hoofdregel is dat de inzet van juridische
middelen ter handhaving van de openbare orde toekomt aan de burgemeester
als bestuursorgaan; de inzet van feitelijke middelen geschiedt door de onder zijn
gezag staande politie.
4.5 Onmiddellijke en niet-onmiddellijke openbare-ordehandhaving
De term onmiddellijke openbare-ordehandhaving is ontleend aan 5:23 Awb.
Onmiddellijk houdt in dat geen uitstel van het ingrijpen kan worden geduld; er
dient zo snel mogelijk te worden ingegrepen. De noodzaak tot onmiddellijk
ingrijpen hoeft niet per se te betekenen dat er sprake is van een noodsituatie als
bedoeld in 175 en 176 Gemw; ook bij een lichtere ordeverstoring kan onmiddellijk
ingrijpen geboden zijn.
