Rechtsvergelijking AJ 2022-2023
Rechtsvergelijking
Volledige en duidelijke samenvatting van alle hoorcolleges
Noot vooraf:
Deze samenvatting is een logische herschrijving en herstructurering van de slides, aangevuld met eigen
notities, die zijn opgesteld op basis van wat de lesgever tijdens de hoorcolleges vertelt. Het geheel
vormt een volledig en duidelijk overzicht dat de te kennen leerstof uit de hoorcolleges uiteenzet.
Let wel, het is voor het examen sterk aangeraden de verplichte teksten op Ufora te lezen, aangezien
deze in principe ook deel uitmaken van de leerstof. De momenten dat de lesgever tijdens de les specifiek
vermeldde dat een bepaalde tekst best wordt gelezen zijn ook opgenomen in deze samenvatting.
Hoofdstuk 1: Inleiding
Deel 1.1: Het begrip rechtsvergelijking
Rechtsvergelijking is geen ‘recht’ zoals we dat in andere vakken zien
• het is geen rechtstak of geheel van rechtsregels (objectief recht)
• het is geen aanspraak of bevoegdheid (subjectief recht)
• het is ook geen manier om conflicten dwingend te beslechten (functioneel recht)
Het is een activiteit die we uitvoeren mét het recht
“An intellectual activity with law as its object and comparison as its process.” – Zweigert-Kötz
Ø De vergelijking is de onderzoeksmethode en het recht is het onderzoeksobject.
Let op (!): de benamingen in andere talen kunnen misleidend zijn
• Engels: comparative law (“vergelijkend recht”)
Fout, want het gaat niet om recht, dus ook geen ‘vergelijkend’ recht.
• Frans: droit comparé (“vergeleken recht”)
Fout, alsof recht al vergeleken zou zijn, maar de vergelijking moet nog worden gemaakt.
Het vak rechtsvergelijking focust dus op de activiteit van rechtsvergelijking en is geen studie van het
recht in de wereld. Echter, doorheen de leerstof worden vaak vreemde rechtstelsels als voorbeeld
gebruikt, waardoor we vreemd recht wel bestuderen.
Rechtsvergelijking is een methode, proces van vergelijken; het is een activiteit waarbij recht wordt
vergeleken.
Deel 1.2: Het object
Deel 1.2.1: Wat is recht?
Het is belangrijk om duidelijk te definiëren wat recht precies is, want als we het willen vergelijken
moeten we uiteraard hetzelfde vergelijken. Hiervoor is geen algemene definitie; wat recht is wordt
bepaald door de invalshoek van de onderzoeker (eye of the beholder) en diens publiek (voor wie hij het
onderzoek voert). De onderzoeker kiest wat recht voor hem inhoudt en dat gaat hij vervolgens
vergelijken in land A en land B.
1
,Rechtsvergelijking AJ 2022-2023
We bekijken enkele visies op de definitie van “recht”.
• Recht is het geheel van regels ter ordening van de samenleving.
Dit is een holle omschrijving, want er wordt geen onderscheid gemaakt tussen juridische en niet-
juridische regels. In deze visie zijn bijvoorbeeld beleefdheidsregels ook recht.
Deze visie beschrijft ook niet hoe “recht” er uitziet.
• Recht als een ‘behoren’ versus recht als een ‘zijn’.
Dit is een belangrijke opdeling in de verschillende visies op recht.
A. Recht is een behoren (een Sollen)
In deze visie behoort recht tot de wereld van de ideeën. Het bestaat niet echt, het kan niet
worden vastgesteld en het kan niet wetenschappelijk worden bestudeerd. Recht kan enkel
worden beredeneerd.
Recht wordt beschouwd als iets normatief, het leunt aan bij de theologie. In deze visie is recht
dus eigenlijk filosofie. Een voorbeeld hiervan is het Islamitisch recht. Maar ook voor ons is deze
visie relevant: de mensenrechten zijn immers gesteund op dit idee.
B. Recht is een zijn (een Sein)
In deze visie behoort recht tot de wereld van de sociale feiten. Recht bestaat, is een sociale
realiteit en kan worden bestudeerd volgens de wetenschappelijke methode. Binnen deze visie
maken we een opdeling:
o Juridisch positivisme
Volgens deze strekking is iets “recht” als het wordt uitgevaardigd (“de regel geldt dus ze
bestaat” – regel bestaat als deze geldt/geldig is). Als men van bovenaf een regel oplegt, dan
bestaat deze en is deze recht, ongeacht of de regel wordt nageleefd en/of afgedwongen in
de praktijk. Deze strekking wordt door de meeste Belgische juristen gevolgd.
“Law is posited”: als regel is uitgevaardigd/opgelegd door de bevoegde overheid of de
feitelijke machthebber.
o Sociologisch positivisme
In tegenstelling tot het juridisch positivisme zal deze strekking pas spreken van “recht” als
het wordt afgedwongen (“de regel bestaat dus ze geldt” – regel bestaat als deze blijkt
afgedwongen). Deze strekking laat het meest toe om wetenschappelijk te denken.
Men kijkt naar welke regels in de praktijk worden toegepast en afgedwongen (in de
rechtbanken) en beschouwt deze als “recht”, ongeacht ze al dan niet zijn uitgevaardigd door
de overheid. Als de regel niet bestaat in de praktijk/echte wereld, dan geldt ze niet. We
spreken ook van juridisch realisme.
• Recht als de praktijk versus recht als doctrine.
Men kan recht definiëren als hetgeen dat wordt toegepast in de praktijk of als de theoretische
weergave van deze praktijk (= rechtsleer/doctrine).
Ø Is het recht de regel die de rechter citeert in zijn vonnis? (= juridisch positivisme)
2
,Rechtsvergelijking AJ 2022-2023
Ø Of is het recht de regel die de rechter toepast en het geschil oplost? (= juridisch realisme)
• Recht is een manier om conflicten te beslechten.
Ook hier zijn verschillende strekkingen mogelijk, gebaseerd op wie het conflict mag beslechten.
A. De overheid
Als de conflictbeslechting niet door de overheid gebeurt, kan niet over “recht” worden
gesproken.
Deze strekking negeert alle regels die reeds bestonden vóór ze officieel door een wetgever
werden vastgelegd. Bovendien zullen religieuze regels niet worden erkend als “recht”.
B. Een derde ten opzichte van het conflict
Deze strekking is breder, een derde moet het conflict oplossen en de regels die dan worden
opgelegd neemt men aan als “recht”. Dit kan de overheid of een arbiter zijn, maar het kunnen
dus ook religieuze regels zijn.
C. Het conflict mag op gelijk welke wijze worden opgelost
In deze visie beschouwt men elke vorm van dwingende conflictbeslechting als “recht”. Het
conflict kan bijvoorbeeld door de partijen zelf worden opgelost en dan wordt conflict beslecht
volgens het recht van de sterkste, nl. door wat de sterkste wil.
Deel 1.2.2: Micro- versus macro-rechtsvergelijking
Rechtsvergelijking kan twee verschillende ‘vormen’ aannemen.
• Micro-rechtsvergelijking
Men vergelijkt specifieke elementen (rechtsfiguren/concepten, regels, rechtstakken) in
verschillende (recht)stelsels. Op die manier kan men specifiek type conflicten in verschillende
stelsels beslechten.
Vergelijken van concepten: wat Belgische jurist begrijpt onder contract vs. wat Duitse jurist
begrijpt onder contract
Vergelijken van regels: Belgisch huwelijk en bijhorende regels vs. huwelijk in Saudi-Arabië
Vergelijken van rechtstakken: Belgisch familierecht vs. Frans familierecht
• Macro-rechtsvergelijking of structurele rechtsvergelijking
Men vergelijkt de typerende kenmerken van gehele rechtstelsels. Wat zijn de verschillen en
gelijkenissen tussen het Franse rechtstelsel in zijn geheel genomen en het Belgische rechtstelsel
in zijn geheel genomen? Dit gaat bijvoorbeeld over de bronnenleer die wordt gehanteerd, de rol
die de rechter speelt… Op die manier kan men rechtstelsels in categorieën/groepen
onderverdelen (taxonomie).
(!) Tussen beide vormen is er ook een wisselwerking.
Enerzijds is macro-vergelijking gebaseerd op onderzoeksresultaten van micro-vergelijking. Immers,
om de algemene kenmerken van een rechtstelsel te achterhalen moet het stelsel eerst gekend zijn.
Men gaat deze algemene kenmerken afleiden uit vaststellingen in elementen van dat stelsel.
3
, Rechtsvergelijking AJ 2022-2023
Bovendien impliceert de vaststelling van een “typerend” kenmerk dat er voorafgaand onderzoek is
verricht en dus vergelijking heeft plaatsgevonden.
Anderzijds gebruikt micro-vergelijking ook de onderzoeksresultaten van macrovergelijking
o om te bepalen welke stelsels men gaat vergelijken (kies stelsels die verschillen!)
o om meer te leren over vreemde bronnen zodat het recht kan worden gevonden
o om de gevonden regels te begrijpen in hun context (= re-integratie in hun context)
o als basis voor de verklaring van verschillen en gelijkenissen
Deel 1.2.3: Nationaal versus inter(n-)nationaal
Het niveau waar op we recht vergelijken kan ook verschillen. We kunnen hier twee verschillende
tegenstellingen identificeren.
• Nationaal versus internationaal
Vroeger was het de gewoonte om twee of meer nationale (recht)stelsels te vergelijken met elkaar.
Dit noemen we horizontale rechtsvergelijking.
Meer recent, met de opkomst van onder meer de Europese Unie, worden nationale (recht)stelsels
ook vergeleken met supranationaal recht (= geldend voor burgers, maar afkomstig van een niveau
hoger dan de staat (vb. Europees recht)). Dit noemen we verticale rechtsvergelijking.
• Internationaal versus intern-nationaal
Traditioneel vergeleek men altijd buiten het eigen nationaal stelsel: men vergelijkt bijvoorbeeld
het Belgische recht met buitenlands recht. Dit noemen we externe rechtsvergelijking.
Met de toename van juridische regels in elke staat is het echter ook interessant geworden om de
verschillende ‘rechtsdelen’ binnen een nationaal stelsel te vergelijken. We spreken dan van
interne rechtsvergelijking.
Zo kan men bijvoorbeeld autonoom nationaal recht van België vergelijken met
geharmoniseerd nationaal recht (omzetting Europese richtlijn).
Men kan ook de verschillende rechtstakken binnen het nationaal recht vergelijken. Hierbij is
het interessant om de principes van de ene rechtstak toe te passen op de andere. Vergelijk
bijvoorbeeld de pater familias in een familie met de bestuurder in een vennootschap.
Je kan nog verder gaan en erkennen dat er verschillende concurrerende ‘rechtsgehelen’
bestaan binnen één samenleving, bijvoorbeeld overheids- en religieus recht. Het stelsel
bestaat dus uit verschillende onderdelen die los van elkaar staan. We spreken dan van
juridisch pluralisme (zie verder).
Deel 1.3: De methode
Het object van het onderzoek is het recht, de methode van het onderzoek is vergelijken. Om op een
degelijke manier vreemd recht met ons eigen recht te vergelijken moeten we eerst dat vreemde recht
leren kennen. We doen dus eerst aan Auslandsrechtskunde
= de studie van het vreemd recht louter in de eigen context ® eerst de te vergelijken stelsels
bestuderen alvorens men aan rechtsvergelijking kan doen!
4
Rechtsvergelijking
Volledige en duidelijke samenvatting van alle hoorcolleges
Noot vooraf:
Deze samenvatting is een logische herschrijving en herstructurering van de slides, aangevuld met eigen
notities, die zijn opgesteld op basis van wat de lesgever tijdens de hoorcolleges vertelt. Het geheel
vormt een volledig en duidelijk overzicht dat de te kennen leerstof uit de hoorcolleges uiteenzet.
Let wel, het is voor het examen sterk aangeraden de verplichte teksten op Ufora te lezen, aangezien
deze in principe ook deel uitmaken van de leerstof. De momenten dat de lesgever tijdens de les specifiek
vermeldde dat een bepaalde tekst best wordt gelezen zijn ook opgenomen in deze samenvatting.
Hoofdstuk 1: Inleiding
Deel 1.1: Het begrip rechtsvergelijking
Rechtsvergelijking is geen ‘recht’ zoals we dat in andere vakken zien
• het is geen rechtstak of geheel van rechtsregels (objectief recht)
• het is geen aanspraak of bevoegdheid (subjectief recht)
• het is ook geen manier om conflicten dwingend te beslechten (functioneel recht)
Het is een activiteit die we uitvoeren mét het recht
“An intellectual activity with law as its object and comparison as its process.” – Zweigert-Kötz
Ø De vergelijking is de onderzoeksmethode en het recht is het onderzoeksobject.
Let op (!): de benamingen in andere talen kunnen misleidend zijn
• Engels: comparative law (“vergelijkend recht”)
Fout, want het gaat niet om recht, dus ook geen ‘vergelijkend’ recht.
• Frans: droit comparé (“vergeleken recht”)
Fout, alsof recht al vergeleken zou zijn, maar de vergelijking moet nog worden gemaakt.
Het vak rechtsvergelijking focust dus op de activiteit van rechtsvergelijking en is geen studie van het
recht in de wereld. Echter, doorheen de leerstof worden vaak vreemde rechtstelsels als voorbeeld
gebruikt, waardoor we vreemd recht wel bestuderen.
Rechtsvergelijking is een methode, proces van vergelijken; het is een activiteit waarbij recht wordt
vergeleken.
Deel 1.2: Het object
Deel 1.2.1: Wat is recht?
Het is belangrijk om duidelijk te definiëren wat recht precies is, want als we het willen vergelijken
moeten we uiteraard hetzelfde vergelijken. Hiervoor is geen algemene definitie; wat recht is wordt
bepaald door de invalshoek van de onderzoeker (eye of the beholder) en diens publiek (voor wie hij het
onderzoek voert). De onderzoeker kiest wat recht voor hem inhoudt en dat gaat hij vervolgens
vergelijken in land A en land B.
1
,Rechtsvergelijking AJ 2022-2023
We bekijken enkele visies op de definitie van “recht”.
• Recht is het geheel van regels ter ordening van de samenleving.
Dit is een holle omschrijving, want er wordt geen onderscheid gemaakt tussen juridische en niet-
juridische regels. In deze visie zijn bijvoorbeeld beleefdheidsregels ook recht.
Deze visie beschrijft ook niet hoe “recht” er uitziet.
• Recht als een ‘behoren’ versus recht als een ‘zijn’.
Dit is een belangrijke opdeling in de verschillende visies op recht.
A. Recht is een behoren (een Sollen)
In deze visie behoort recht tot de wereld van de ideeën. Het bestaat niet echt, het kan niet
worden vastgesteld en het kan niet wetenschappelijk worden bestudeerd. Recht kan enkel
worden beredeneerd.
Recht wordt beschouwd als iets normatief, het leunt aan bij de theologie. In deze visie is recht
dus eigenlijk filosofie. Een voorbeeld hiervan is het Islamitisch recht. Maar ook voor ons is deze
visie relevant: de mensenrechten zijn immers gesteund op dit idee.
B. Recht is een zijn (een Sein)
In deze visie behoort recht tot de wereld van de sociale feiten. Recht bestaat, is een sociale
realiteit en kan worden bestudeerd volgens de wetenschappelijke methode. Binnen deze visie
maken we een opdeling:
o Juridisch positivisme
Volgens deze strekking is iets “recht” als het wordt uitgevaardigd (“de regel geldt dus ze
bestaat” – regel bestaat als deze geldt/geldig is). Als men van bovenaf een regel oplegt, dan
bestaat deze en is deze recht, ongeacht of de regel wordt nageleefd en/of afgedwongen in
de praktijk. Deze strekking wordt door de meeste Belgische juristen gevolgd.
“Law is posited”: als regel is uitgevaardigd/opgelegd door de bevoegde overheid of de
feitelijke machthebber.
o Sociologisch positivisme
In tegenstelling tot het juridisch positivisme zal deze strekking pas spreken van “recht” als
het wordt afgedwongen (“de regel bestaat dus ze geldt” – regel bestaat als deze blijkt
afgedwongen). Deze strekking laat het meest toe om wetenschappelijk te denken.
Men kijkt naar welke regels in de praktijk worden toegepast en afgedwongen (in de
rechtbanken) en beschouwt deze als “recht”, ongeacht ze al dan niet zijn uitgevaardigd door
de overheid. Als de regel niet bestaat in de praktijk/echte wereld, dan geldt ze niet. We
spreken ook van juridisch realisme.
• Recht als de praktijk versus recht als doctrine.
Men kan recht definiëren als hetgeen dat wordt toegepast in de praktijk of als de theoretische
weergave van deze praktijk (= rechtsleer/doctrine).
Ø Is het recht de regel die de rechter citeert in zijn vonnis? (= juridisch positivisme)
2
,Rechtsvergelijking AJ 2022-2023
Ø Of is het recht de regel die de rechter toepast en het geschil oplost? (= juridisch realisme)
• Recht is een manier om conflicten te beslechten.
Ook hier zijn verschillende strekkingen mogelijk, gebaseerd op wie het conflict mag beslechten.
A. De overheid
Als de conflictbeslechting niet door de overheid gebeurt, kan niet over “recht” worden
gesproken.
Deze strekking negeert alle regels die reeds bestonden vóór ze officieel door een wetgever
werden vastgelegd. Bovendien zullen religieuze regels niet worden erkend als “recht”.
B. Een derde ten opzichte van het conflict
Deze strekking is breder, een derde moet het conflict oplossen en de regels die dan worden
opgelegd neemt men aan als “recht”. Dit kan de overheid of een arbiter zijn, maar het kunnen
dus ook religieuze regels zijn.
C. Het conflict mag op gelijk welke wijze worden opgelost
In deze visie beschouwt men elke vorm van dwingende conflictbeslechting als “recht”. Het
conflict kan bijvoorbeeld door de partijen zelf worden opgelost en dan wordt conflict beslecht
volgens het recht van de sterkste, nl. door wat de sterkste wil.
Deel 1.2.2: Micro- versus macro-rechtsvergelijking
Rechtsvergelijking kan twee verschillende ‘vormen’ aannemen.
• Micro-rechtsvergelijking
Men vergelijkt specifieke elementen (rechtsfiguren/concepten, regels, rechtstakken) in
verschillende (recht)stelsels. Op die manier kan men specifiek type conflicten in verschillende
stelsels beslechten.
Vergelijken van concepten: wat Belgische jurist begrijpt onder contract vs. wat Duitse jurist
begrijpt onder contract
Vergelijken van regels: Belgisch huwelijk en bijhorende regels vs. huwelijk in Saudi-Arabië
Vergelijken van rechtstakken: Belgisch familierecht vs. Frans familierecht
• Macro-rechtsvergelijking of structurele rechtsvergelijking
Men vergelijkt de typerende kenmerken van gehele rechtstelsels. Wat zijn de verschillen en
gelijkenissen tussen het Franse rechtstelsel in zijn geheel genomen en het Belgische rechtstelsel
in zijn geheel genomen? Dit gaat bijvoorbeeld over de bronnenleer die wordt gehanteerd, de rol
die de rechter speelt… Op die manier kan men rechtstelsels in categorieën/groepen
onderverdelen (taxonomie).
(!) Tussen beide vormen is er ook een wisselwerking.
Enerzijds is macro-vergelijking gebaseerd op onderzoeksresultaten van micro-vergelijking. Immers,
om de algemene kenmerken van een rechtstelsel te achterhalen moet het stelsel eerst gekend zijn.
Men gaat deze algemene kenmerken afleiden uit vaststellingen in elementen van dat stelsel.
3
, Rechtsvergelijking AJ 2022-2023
Bovendien impliceert de vaststelling van een “typerend” kenmerk dat er voorafgaand onderzoek is
verricht en dus vergelijking heeft plaatsgevonden.
Anderzijds gebruikt micro-vergelijking ook de onderzoeksresultaten van macrovergelijking
o om te bepalen welke stelsels men gaat vergelijken (kies stelsels die verschillen!)
o om meer te leren over vreemde bronnen zodat het recht kan worden gevonden
o om de gevonden regels te begrijpen in hun context (= re-integratie in hun context)
o als basis voor de verklaring van verschillen en gelijkenissen
Deel 1.2.3: Nationaal versus inter(n-)nationaal
Het niveau waar op we recht vergelijken kan ook verschillen. We kunnen hier twee verschillende
tegenstellingen identificeren.
• Nationaal versus internationaal
Vroeger was het de gewoonte om twee of meer nationale (recht)stelsels te vergelijken met elkaar.
Dit noemen we horizontale rechtsvergelijking.
Meer recent, met de opkomst van onder meer de Europese Unie, worden nationale (recht)stelsels
ook vergeleken met supranationaal recht (= geldend voor burgers, maar afkomstig van een niveau
hoger dan de staat (vb. Europees recht)). Dit noemen we verticale rechtsvergelijking.
• Internationaal versus intern-nationaal
Traditioneel vergeleek men altijd buiten het eigen nationaal stelsel: men vergelijkt bijvoorbeeld
het Belgische recht met buitenlands recht. Dit noemen we externe rechtsvergelijking.
Met de toename van juridische regels in elke staat is het echter ook interessant geworden om de
verschillende ‘rechtsdelen’ binnen een nationaal stelsel te vergelijken. We spreken dan van
interne rechtsvergelijking.
Zo kan men bijvoorbeeld autonoom nationaal recht van België vergelijken met
geharmoniseerd nationaal recht (omzetting Europese richtlijn).
Men kan ook de verschillende rechtstakken binnen het nationaal recht vergelijken. Hierbij is
het interessant om de principes van de ene rechtstak toe te passen op de andere. Vergelijk
bijvoorbeeld de pater familias in een familie met de bestuurder in een vennootschap.
Je kan nog verder gaan en erkennen dat er verschillende concurrerende ‘rechtsgehelen’
bestaan binnen één samenleving, bijvoorbeeld overheids- en religieus recht. Het stelsel
bestaat dus uit verschillende onderdelen die los van elkaar staan. We spreken dan van
juridisch pluralisme (zie verder).
Deel 1.3: De methode
Het object van het onderzoek is het recht, de methode van het onderzoek is vergelijken. Om op een
degelijke manier vreemd recht met ons eigen recht te vergelijken moeten we eerst dat vreemde recht
leren kennen. We doen dus eerst aan Auslandsrechtskunde
= de studie van het vreemd recht louter in de eigen context ® eerst de te vergelijken stelsels
bestuderen alvorens men aan rechtsvergelijking kan doen!
4
