Hoorcollege week 8 Grond- en mensenrechten: proliferatie en backlash?
Thema van vandaag: the backlash against human rights. Eventuele link daarvan met de proliferatie
(uitbreiding) van grondrechten.
Kritiek en alternatieven (zie artikel Bendor en Sela)
Wat is een legitiem doel?
Voor rechter is het niet altijd makkelijk te bepalen wat een legitiem doel is en wat niet.
Voorbeeld: het boerkaverbod. Als de Staat het is een beperking van de vrijheid van
godsdienst maar we doen dat en het is gerechtvaardigd omdat we de openbare orde willen
beschermen, klinkt dat prima. Maar is dat wel echt het doel? En als je het doel wat preciezer
zou formuleren dan zou het ook kunnen zijn dat de Staat dat doet omdat ze pluriformiteit
tegen willen gaan of omdat er misschien ook populistische motieven eraan ten grondslag
liggen. Dus dan is het best lastig om te beoordelen was het doel nou echt legitiem of niet?
Het is ook een beetje de vraag waar je naar moet kijken. Memorie van toelichting?
Eisen aan geschiktheid?
Wanneer is een beperking geschikt?
Wanneer ‘noodzakelijk’?
Dit soort dingen spelen een grote rol bij juist de sociale grondrechten. Het recht op
eigendom omvat ook het recht om een uitkering te houden. Als een uitkering wordt
stopgezet dan kun je dat zien als een inmenging in het eigendomsrecht, maar zeker bij dat
soort dingen is het al heel snel legitiem, geschikt en noodzakelijk. Want de staat kan bij dit
soort besluiten al heel snel zeggen dat het doel bezuinigen is en dat geldt voor heel veel
sociale maatregelen die beperkend werken. Is een korting geschikt? Een korting of
vermindering van sociale middelen is sowieso geschikt om het budget gezonder te laten
zijn/bezuinigen. Ook zo een vraag heeft niet veel betekenis. Was het noodzakelijk? Dat wordt
lastiger. Noodzakelijk betekent eigenlijk ook er is geen minder zwaar middel dat je kon
nemen dat hetzelfde effect had. Maar kan een rechter dat beoordelen? Gaat een rechter dan
vervolgens na of er alternatieve regelingen zijn? Gaat de rechter alternatieve middelen
doorrekenen? Nee, een rechter zal dat over het algemeen niet beoordelen. Rechter maakt
geen politieke afwegingen. Die vragen slaat de rechter een beetje over en uiteindelijk
uitkomt bij de laatste vraag dus de proportionaliteit in enge zin, het afwegen en dat is nou
juist toch weer het meest subjectieve vraag van die vier. Je zegt dat zo’n
proportionaliteitstoets rationaliseert de rechterlijke toetsing want je moet die logische vier
stappen lang dus het is heel rationeel maar als die eerste drie stappen in de praktijk niet
goed toepasbaar zijn dan blijft er eigenlijk maar één over (de vierde vraag) en die zegt weeg
het maar lekker af. De algemene kritiek op die vierde vraag in literatuur: je weegt appels
tegen peren af. Hoe kun je nou het belang van een persoon die een AOW gat oploopt en
geen reserves meer heeft opwegen tegen het kleine beetje verschil dat dat maakt voor het
Nederlandse budget? Hoe kun je als rechter daaruit conclusies trekken?
Er zijn mensen die pleiten voor een alternatieve aanpak. Dan gaat het vaak over meer
categoriserende oplossingen. Dan gaat het ook meer over kernrecht bescherming.
Rechten hebben een bepaalde kern en als dan de inbreuk daarop is dan is het eigenlijk sowieso niet
toegestaan. Als het daarbuiten valt dan is het wel okee. Je kunt sub regels ontwikkelen in de
rechtspraak waarmee je deze vragen kunt oplossen. Dat zit bijvoorbeeld ook op de vraag van het
legitieme doel. Je kunt soms twijfelen of bepaalde dingen een legitiem doel zijn van de staat maar je
kunt ook categorisch zeggen sommige dingen kunnen geen legitiem doel zijn bijv. als het bepaalde
groepen uitsluit dan is het per definitie geen legitiem doel en daar maken we een sub regel van en
dat helpt dit soort zaken sneller en duidelijker op te lossen. Probleem daarbij is dan: hoe creëer je die
, categorieën en wat is de kern en wat niet? Je kunt de kern van een recht niet bepalen. Dan heb je dit
als kern van godsdienst en kern van meningsuiting en als die dan botsen? Wat doe je dan? Dus er
zitten problemen aan dat concept.
Een ander alternatief
Wat je ziet gebeuren bij het EHRM bijv. is een meer procedurele benadering. Juist als het gaat om
lastige afwegingen gaat het Hof op een procedurele manier kijken of in elk geval de afweging die op
nationaal niveau is gemaakt wel voldoende was. Dus het EHRM zegt dan niet wij gaan zeggen wat de
goede oplossing is van de afweging maar we gaan alleen kijken of de lidstaat een goede proces
hadden of je alle belangen in dat geval meegenomen hebt en of het dan een fatsoenlijke uitkomst is.
Het Hof neemt alleen louter op een procedureel gebrek een schending aan. Wat is het gevaar van zo
een procedurele benadering? Wat kan de staat dan doen na afloop? Het EHRM zegt niet de uitkomst
is fout maar het proces is fout. Dan past de staat het proces aan en dan komt toevallig dezelfde
uitkomst uit als voorheen.
Het model van Kai Möller is the Global Model of Constitutional Rights wat hij terugziet in de praktijk.
Grondrechten zijn niet speciale, bijzondere belangen maar ze prolifereren en ze worden juist steeds
ruimer uitgelegd. Het zijn niet alleen maar negatieve verplichtingen en klassieke rechten. Nee, het
gaat ook steeds meer om positieve verplichtingen en sociaal economische rechten. Ze gelden niet
meer uitsluitend tussen de staat en de burger (in een horizontale verhouding) en het zijn geen
trumps die eigenlijk alle tegenovergestelde belangen afweren. Nee, het gaat juist om een afweging
tussen de twee belangen. Als je dit vertaalt naar hoe we vervolgens hebben gesproken over de
doctrine dat zit die proliferatie natuurlijk met name in de interpretatie. Dus dat je zegt dat een
eigendom ook het behouden van een uitkering is bijv. Dat je zegt een onmenselijke behandeling kan
ook bestaan als iemand met een ziekte terug wordt gestuurd naar een land waar hij minder zorg
krijgt en de toetsing zit hem natuurlijk juist in die proportionaliteit en in die afweging. Doordat
proportionaliteitstoetsing zo alomtegenwoordig is geworden en doordat dat voor veel mensen de
manier is om met conflicten tussen individuele rechten en algemene belangen om te gaan leidt dat
nog meer tot proliferatie. Waarom? Als je toch gaat afwegen, dan maakt het soms ook niet heel veel
uit of iets misschien een wat vergaande uitleg van het recht is.. als het recht toch beperkt mag
worden dan compenseer je dat wel weer in die proportionaliteitsfase. Je kunt prima alle uitkeringen
eigendomsrechten noemen (brede uitleg) want je weet als je dat doen we gaan daarna toch
afwegen. Het algemeen belang om uitkering te korten zal in 90% van de gevallen belangrijk genoeg
zijn om een kleine korting te kunnen weerstaan. Doordat er een afweging te pas komt kun je de
eventuele ruime reikwijdte van grondrechten daarin meenemen. Dan kun je best minder
fundamentele belangen als grondrecht aanmerken want dat komt dan vanzelf in die afweging terug
en dat zal dan vanzelf in die afweging winnen.
Als we deze trends zien hebben we dan nog wel al die aparte grondrechten nodig? Eigenlijk kun je
misschien wel volstaan met een recht op proportioneel overheidshandelen.
Stelling: een uitgebreide grondrechtencatalogus nog nodig?
Niet nodig. Eigenlijk zou een recht op rechtvaardiging voor het handelen en nalaten van de overheid
volstaan.
Thema van vandaag: the backlash against human rights. Eventuele link daarvan met de proliferatie
(uitbreiding) van grondrechten.
Kritiek en alternatieven (zie artikel Bendor en Sela)
Wat is een legitiem doel?
Voor rechter is het niet altijd makkelijk te bepalen wat een legitiem doel is en wat niet.
Voorbeeld: het boerkaverbod. Als de Staat het is een beperking van de vrijheid van
godsdienst maar we doen dat en het is gerechtvaardigd omdat we de openbare orde willen
beschermen, klinkt dat prima. Maar is dat wel echt het doel? En als je het doel wat preciezer
zou formuleren dan zou het ook kunnen zijn dat de Staat dat doet omdat ze pluriformiteit
tegen willen gaan of omdat er misschien ook populistische motieven eraan ten grondslag
liggen. Dus dan is het best lastig om te beoordelen was het doel nou echt legitiem of niet?
Het is ook een beetje de vraag waar je naar moet kijken. Memorie van toelichting?
Eisen aan geschiktheid?
Wanneer is een beperking geschikt?
Wanneer ‘noodzakelijk’?
Dit soort dingen spelen een grote rol bij juist de sociale grondrechten. Het recht op
eigendom omvat ook het recht om een uitkering te houden. Als een uitkering wordt
stopgezet dan kun je dat zien als een inmenging in het eigendomsrecht, maar zeker bij dat
soort dingen is het al heel snel legitiem, geschikt en noodzakelijk. Want de staat kan bij dit
soort besluiten al heel snel zeggen dat het doel bezuinigen is en dat geldt voor heel veel
sociale maatregelen die beperkend werken. Is een korting geschikt? Een korting of
vermindering van sociale middelen is sowieso geschikt om het budget gezonder te laten
zijn/bezuinigen. Ook zo een vraag heeft niet veel betekenis. Was het noodzakelijk? Dat wordt
lastiger. Noodzakelijk betekent eigenlijk ook er is geen minder zwaar middel dat je kon
nemen dat hetzelfde effect had. Maar kan een rechter dat beoordelen? Gaat een rechter dan
vervolgens na of er alternatieve regelingen zijn? Gaat de rechter alternatieve middelen
doorrekenen? Nee, een rechter zal dat over het algemeen niet beoordelen. Rechter maakt
geen politieke afwegingen. Die vragen slaat de rechter een beetje over en uiteindelijk
uitkomt bij de laatste vraag dus de proportionaliteit in enge zin, het afwegen en dat is nou
juist toch weer het meest subjectieve vraag van die vier. Je zegt dat zo’n
proportionaliteitstoets rationaliseert de rechterlijke toetsing want je moet die logische vier
stappen lang dus het is heel rationeel maar als die eerste drie stappen in de praktijk niet
goed toepasbaar zijn dan blijft er eigenlijk maar één over (de vierde vraag) en die zegt weeg
het maar lekker af. De algemene kritiek op die vierde vraag in literatuur: je weegt appels
tegen peren af. Hoe kun je nou het belang van een persoon die een AOW gat oploopt en
geen reserves meer heeft opwegen tegen het kleine beetje verschil dat dat maakt voor het
Nederlandse budget? Hoe kun je als rechter daaruit conclusies trekken?
Er zijn mensen die pleiten voor een alternatieve aanpak. Dan gaat het vaak over meer
categoriserende oplossingen. Dan gaat het ook meer over kernrecht bescherming.
Rechten hebben een bepaalde kern en als dan de inbreuk daarop is dan is het eigenlijk sowieso niet
toegestaan. Als het daarbuiten valt dan is het wel okee. Je kunt sub regels ontwikkelen in de
rechtspraak waarmee je deze vragen kunt oplossen. Dat zit bijvoorbeeld ook op de vraag van het
legitieme doel. Je kunt soms twijfelen of bepaalde dingen een legitiem doel zijn van de staat maar je
kunt ook categorisch zeggen sommige dingen kunnen geen legitiem doel zijn bijv. als het bepaalde
groepen uitsluit dan is het per definitie geen legitiem doel en daar maken we een sub regel van en
dat helpt dit soort zaken sneller en duidelijker op te lossen. Probleem daarbij is dan: hoe creëer je die
, categorieën en wat is de kern en wat niet? Je kunt de kern van een recht niet bepalen. Dan heb je dit
als kern van godsdienst en kern van meningsuiting en als die dan botsen? Wat doe je dan? Dus er
zitten problemen aan dat concept.
Een ander alternatief
Wat je ziet gebeuren bij het EHRM bijv. is een meer procedurele benadering. Juist als het gaat om
lastige afwegingen gaat het Hof op een procedurele manier kijken of in elk geval de afweging die op
nationaal niveau is gemaakt wel voldoende was. Dus het EHRM zegt dan niet wij gaan zeggen wat de
goede oplossing is van de afweging maar we gaan alleen kijken of de lidstaat een goede proces
hadden of je alle belangen in dat geval meegenomen hebt en of het dan een fatsoenlijke uitkomst is.
Het Hof neemt alleen louter op een procedureel gebrek een schending aan. Wat is het gevaar van zo
een procedurele benadering? Wat kan de staat dan doen na afloop? Het EHRM zegt niet de uitkomst
is fout maar het proces is fout. Dan past de staat het proces aan en dan komt toevallig dezelfde
uitkomst uit als voorheen.
Het model van Kai Möller is the Global Model of Constitutional Rights wat hij terugziet in de praktijk.
Grondrechten zijn niet speciale, bijzondere belangen maar ze prolifereren en ze worden juist steeds
ruimer uitgelegd. Het zijn niet alleen maar negatieve verplichtingen en klassieke rechten. Nee, het
gaat ook steeds meer om positieve verplichtingen en sociaal economische rechten. Ze gelden niet
meer uitsluitend tussen de staat en de burger (in een horizontale verhouding) en het zijn geen
trumps die eigenlijk alle tegenovergestelde belangen afweren. Nee, het gaat juist om een afweging
tussen de twee belangen. Als je dit vertaalt naar hoe we vervolgens hebben gesproken over de
doctrine dat zit die proliferatie natuurlijk met name in de interpretatie. Dus dat je zegt dat een
eigendom ook het behouden van een uitkering is bijv. Dat je zegt een onmenselijke behandeling kan
ook bestaan als iemand met een ziekte terug wordt gestuurd naar een land waar hij minder zorg
krijgt en de toetsing zit hem natuurlijk juist in die proportionaliteit en in die afweging. Doordat
proportionaliteitstoetsing zo alomtegenwoordig is geworden en doordat dat voor veel mensen de
manier is om met conflicten tussen individuele rechten en algemene belangen om te gaan leidt dat
nog meer tot proliferatie. Waarom? Als je toch gaat afwegen, dan maakt het soms ook niet heel veel
uit of iets misschien een wat vergaande uitleg van het recht is.. als het recht toch beperkt mag
worden dan compenseer je dat wel weer in die proportionaliteitsfase. Je kunt prima alle uitkeringen
eigendomsrechten noemen (brede uitleg) want je weet als je dat doen we gaan daarna toch
afwegen. Het algemeen belang om uitkering te korten zal in 90% van de gevallen belangrijk genoeg
zijn om een kleine korting te kunnen weerstaan. Doordat er een afweging te pas komt kun je de
eventuele ruime reikwijdte van grondrechten daarin meenemen. Dan kun je best minder
fundamentele belangen als grondrecht aanmerken want dat komt dan vanzelf in die afweging terug
en dat zal dan vanzelf in die afweging winnen.
Als we deze trends zien hebben we dan nog wel al die aparte grondrechten nodig? Eigenlijk kun je
misschien wel volstaan met een recht op proportioneel overheidshandelen.
Stelling: een uitgebreide grondrechtencatalogus nog nodig?
Niet nodig. Eigenlijk zou een recht op rechtvaardiging voor het handelen en nalaten van de overheid
volstaan.
