Financieel Recht
Week 1
1. Inleiding
Steeds meer Europees financieel recht wordt in rechtstreeks werkende
verordeningen ondergebracht, in plaats van in richtlijnen die moeten worden
omgezet in nationaal recht.
Belangrijkste doelstelling financieel toezicht: beleggersbescherming, de
bevordering van het adequaat functioneren van de markt, financiële stabiliteit.
Deel 1: bepalingen die voor alle thema's die de wet bestrijkt relevant kunnen zijn.
Art. 1:1: groot aantal definities. Art. 1:2 reikwijdte.
Deel 2: markttoegang financiële ondernemingen.
Deel 3 en 4: doorlopend toezicht.
Deel 3: Prudentieel toezicht financiële ondernemingen. Normen die zien op
kapitaalvereisten, financiële stabiliteit en integriteit.
Deel 3a: Deel Bijzondere maatregelen en voorzieningen betreffende financiële
ondernemingen. Afwikkelen van ondernemingen.
Deel 4: Gedragstoezicht financiële ondernemingen. Het gebruik hiervan vereist
een goede analyse van de soort dienst die wordt verleend en de hoedanigheid
van de wederpartij aan wie de dienst wordt verleend. Hoofdstuk 4.2:
verplichtingen zoals het verstrekken van relevante informatie voorafgaand en
gedurende de dienstverlening, verplichting om informatie in te winnen bij de
cliënt voorafgaand aan de dienstverlening, ken-uw-cliënt-verplichting.
Deel 5: Gedragstoezicht financiële markten. Het gaat hierbij om activiteiten, zoals
het aanbieden van effecten aan het publiek, het exploiteren van een
effectenbeurs, het verwerven van een belang van 3% of meer in een
beursgenoteerde onderneming of het doen van een openbaar bod.
De Wft is deels een kaderwet en veel van de voorschriften uit de Wft worden
nader uitgewerkt in ministeriële regelingen en algemene maatregelen van
bestuur.
Het toepassingsbereik van de Wft wordt deels bepaald door de definities
'financiële onderneming', 'financieel product' en 'financiële dienst', maar wordt
op diverse plaatsen in de Wft beperkt door uitzonderingen en vrijstellingen.
Autoriteit Financiële Markten (AFM) houdt primair toezicht op de naleving van
de diverse gedragsregels die gelden voor financiële ondernemingen en andere
marktdeelnemers (deel 4 Wft).
De Nederlandsche Bank (DNB) is de prudentiële toezichthouder, belast met het
waarborgen van financiële stabiliteit en integriteit (deel 3 Wft).
Verder staan banken deels onder toezicht van de Europese Centrale Bank (ECB).
Belangrijke gebeurtenissen en initiatieven die een belangrijke rol hebben
gespeeld bij de ontwikkeling van het Europees Financieel recht:
o het Financial Services Action Plan (1999);
o het rapport van De Larosière Groep uit 2009; en
o het initiatief om te komen tot een Kapitaalmarktenunie (2015).
Europese toezichthouders:
o European Supervisory Authorities (ESA's) (microprudentieel) waaronder
vallen:
, de European Securities and Markets Authority (ESMA)
de European Banking Authority (EBA)
de European Insurance and Occupational Pensions Authority
(EIOPA)
o European Systemic Risk Board (macroprudentieel)
o Sinds 2014 is het Single Supervisory Mechanism (SSM) van kracht, wat
meer bevoegdheden van de nationale toezichthouder op de bankensector
heeft overgeheveld naar de ECB.
Europees paspoort: systeem van de wederzijdse erkenning van vergunningen en
goedkeuringen binnen de EER. Een vergunning die verleend is door de bevoegde
autoriteit van de lidstaat van herkomst van de financiële onderneming geeft recht
op toegang tot de markt van een andere lidstaat. Dit geldt voor diensten waarvan
de vergunningvereisten en doorlopende voorschriften Europees geharmoniseerd
zijn. Twee vormen: grensoverschrijdende dienstverlening (vanuit een lidstaat
van herkomst aan cliënten in andere lidstaat), en dienstverlening door een lokale
vestiging (bijkantoor) van de financiële onderneming in de lidstaat van
ontvangst. Dit geldt niet voor een dochter- of groepsvennootschap, die moet zelf
een vergunning aanvragen. Uitgangspunt voor het paspoortsysteem is home
country control: de toezichthouder van de lidstaat van herkomst is en blijft de
primaire toezichthouder.
2. Beleggingsinstrumenten, financiële instrumenten en financiële producten
Beleggingsdienstverlening
Vermogensbeheer (art. 4(1)(1)(8) MiFID II): het per cliënt op discretionaire basis
beheren van portefeuilles po grond van een door de cliënten gegeven opdracht, voor
zover die portefeuilles één of meer financiële instrumenten bevatten. Twee
hoofdvormen:
Collectief vermogensbeheer: een beleggingsvorm waarbij beleggers vermogen bij
elkaar brengen en door een professionele vermogensbeheerder laten beleggen.
De beleggers participeren in dat geval in een beleggingsinstelling.
Individueel vermogensbeheer (beheren van een individueel vermogen (1:1 Wft)):
in de uitoefening van een beroep of bedrijf, anders dan als beheerder van een
beleggingsinstelling of beheerder van icbe, op discretionaire basis voeren van het
beheer over financiële instrumenten die toebehoren aan een persoon dan wel
over aan deze persoon toebehorende middelen ter belegging in financiële
instrumenten op grond van een door deze persoon gegeven opdracht.
De uitgevoerde transacties worden zowel op initiatief en onder
verantwoordelijkheid van de vermogensbeheerder verricht. Eis van zorgvuldige
dienstverlening, 'ken-uw-cliënt'-beginsel.
Beleggingsadvies (MiFID II): het doen van gepersonaliseerde aanbevelingen aan een
cliënt, hetzij op diens verzoek, hetzij op initiatief van de beleggingsonderneming, met
betrekking tot één of meer transacties die met financiële instrumenten verband houden.
In tegenstelling tot discretionair of vrijehandvermogensbeheer, doet een
beleggingsonderneming een aanbeveling tot het aankopen, houden of verkopen van
financiële instrumenten. Verantwoordelijkheid ligt dus bij cliënt.
, Onafhankelijk advies: groot aantal financiële instrumenten in ogenschouw nemen en in
de analyse betrekken, niet alleen producten die door de onderneming zelf zijn
ontwikkeld. ESMA controleert dit.
Execution only: alleen de koop- of verkoopopdracht in effecten wordt uitgevoerd, geen
adviezen of beheershandelingen. Dit moet bij aanvang kenbaar gemaakt worden
(4:23(2) Wft). Als het gaat om complexe financiële instrumenten moet de
beleggingskennis en ervaring van de cliënt worden vastgesteld.
Tripartiete overeenkomst: afspraken over het verrichten van transacties in financiële
instrumenten, waarbij de belegginsonderneming op grond van een vergunning (art. 2:96
Wft) het recht krijgt om op naam en rekening van de belegger transacties door te geven
aan de depotbank. Deze moet het op grond van haar bankvergunning zijn toegestaan.
Nieuwe vormen van beleggingsdienstverlening: roboadvies, geautomatiseerd advies of
digitaal advies. Algoritmes en klantinformatie om beslissingen te nemen in het
adviesproces.
Leningen
Vreemd vermogen: financiering met behulp van een lening. Art. 7:129 BW: definitie
overeenkomst van geldlening. Banken trekken spaargelden aan om deze vervolgens uit
te lenen aan anderen: financial intermediation. Ook andere instellingen doen dit: shadow
banking. Dit zijn o.a. hedge funds: beleggingsfondsen die openstaan tot een beperkt
aantal investeerders en een specifieke beleggingsstrategie volgen, en private equity. Dit
is non-bank credit intermediation.
Kredietverlening, te onderscheiden in financiering van ondernemingen; en
consumentenkrediet en hypothecaire geldleningen. Revolver: lening zonder vaste
einddatum. Term facility: vaste einddatum. Beide gedocumenteerd met
standaarddocumentatie van de LMA en beheerst door Engels recht. 'Krediet' in de Wft
heeft uitsluitend betrekking op consumentenkrediet.
Deposito's vormen een belangrijk onderdeel van het bedrijfsmodel van een bank. Zij
trekt geld aan om dat vervolgens weer uit te zetten. Daarnaast zijn banken actief op de
kapitaalmarkten om geld aan te trekken. Om een run op de bank te voorkomen wanneer
de bank in problemen is, is er een depositogarantiestelsel opgetuigd.
Effectenlening (securities lending): een belegger die op een koersdaling van aandelen in
een onderneming wil anticiperen, leent die aandelen bij een andere belegger. Deze
aandelen worden direct verkocht en worden weer teruggekocht wanneer de
aandelenlening moet worden afgelost. Dit terugkopen zal dan hopelijk tegen een lagere
prijs gebeuren dan hij ervoor ontvangen heeft.
Effecten
Effecten zijn alle categorieën op de kapitaalmarkt verhandelbare waardepapieren,
betaalinstrumenten uitgezonderd, zoals aandelen, obligaties en andere waardepapieren.
Het begrip financieel instrument kent een breder bereik, want bevat naast effecten ook
Week 1
1. Inleiding
Steeds meer Europees financieel recht wordt in rechtstreeks werkende
verordeningen ondergebracht, in plaats van in richtlijnen die moeten worden
omgezet in nationaal recht.
Belangrijkste doelstelling financieel toezicht: beleggersbescherming, de
bevordering van het adequaat functioneren van de markt, financiële stabiliteit.
Deel 1: bepalingen die voor alle thema's die de wet bestrijkt relevant kunnen zijn.
Art. 1:1: groot aantal definities. Art. 1:2 reikwijdte.
Deel 2: markttoegang financiële ondernemingen.
Deel 3 en 4: doorlopend toezicht.
Deel 3: Prudentieel toezicht financiële ondernemingen. Normen die zien op
kapitaalvereisten, financiële stabiliteit en integriteit.
Deel 3a: Deel Bijzondere maatregelen en voorzieningen betreffende financiële
ondernemingen. Afwikkelen van ondernemingen.
Deel 4: Gedragstoezicht financiële ondernemingen. Het gebruik hiervan vereist
een goede analyse van de soort dienst die wordt verleend en de hoedanigheid
van de wederpartij aan wie de dienst wordt verleend. Hoofdstuk 4.2:
verplichtingen zoals het verstrekken van relevante informatie voorafgaand en
gedurende de dienstverlening, verplichting om informatie in te winnen bij de
cliënt voorafgaand aan de dienstverlening, ken-uw-cliënt-verplichting.
Deel 5: Gedragstoezicht financiële markten. Het gaat hierbij om activiteiten, zoals
het aanbieden van effecten aan het publiek, het exploiteren van een
effectenbeurs, het verwerven van een belang van 3% of meer in een
beursgenoteerde onderneming of het doen van een openbaar bod.
De Wft is deels een kaderwet en veel van de voorschriften uit de Wft worden
nader uitgewerkt in ministeriële regelingen en algemene maatregelen van
bestuur.
Het toepassingsbereik van de Wft wordt deels bepaald door de definities
'financiële onderneming', 'financieel product' en 'financiële dienst', maar wordt
op diverse plaatsen in de Wft beperkt door uitzonderingen en vrijstellingen.
Autoriteit Financiële Markten (AFM) houdt primair toezicht op de naleving van
de diverse gedragsregels die gelden voor financiële ondernemingen en andere
marktdeelnemers (deel 4 Wft).
De Nederlandsche Bank (DNB) is de prudentiële toezichthouder, belast met het
waarborgen van financiële stabiliteit en integriteit (deel 3 Wft).
Verder staan banken deels onder toezicht van de Europese Centrale Bank (ECB).
Belangrijke gebeurtenissen en initiatieven die een belangrijke rol hebben
gespeeld bij de ontwikkeling van het Europees Financieel recht:
o het Financial Services Action Plan (1999);
o het rapport van De Larosière Groep uit 2009; en
o het initiatief om te komen tot een Kapitaalmarktenunie (2015).
Europese toezichthouders:
o European Supervisory Authorities (ESA's) (microprudentieel) waaronder
vallen:
, de European Securities and Markets Authority (ESMA)
de European Banking Authority (EBA)
de European Insurance and Occupational Pensions Authority
(EIOPA)
o European Systemic Risk Board (macroprudentieel)
o Sinds 2014 is het Single Supervisory Mechanism (SSM) van kracht, wat
meer bevoegdheden van de nationale toezichthouder op de bankensector
heeft overgeheveld naar de ECB.
Europees paspoort: systeem van de wederzijdse erkenning van vergunningen en
goedkeuringen binnen de EER. Een vergunning die verleend is door de bevoegde
autoriteit van de lidstaat van herkomst van de financiële onderneming geeft recht
op toegang tot de markt van een andere lidstaat. Dit geldt voor diensten waarvan
de vergunningvereisten en doorlopende voorschriften Europees geharmoniseerd
zijn. Twee vormen: grensoverschrijdende dienstverlening (vanuit een lidstaat
van herkomst aan cliënten in andere lidstaat), en dienstverlening door een lokale
vestiging (bijkantoor) van de financiële onderneming in de lidstaat van
ontvangst. Dit geldt niet voor een dochter- of groepsvennootschap, die moet zelf
een vergunning aanvragen. Uitgangspunt voor het paspoortsysteem is home
country control: de toezichthouder van de lidstaat van herkomst is en blijft de
primaire toezichthouder.
2. Beleggingsinstrumenten, financiële instrumenten en financiële producten
Beleggingsdienstverlening
Vermogensbeheer (art. 4(1)(1)(8) MiFID II): het per cliënt op discretionaire basis
beheren van portefeuilles po grond van een door de cliënten gegeven opdracht, voor
zover die portefeuilles één of meer financiële instrumenten bevatten. Twee
hoofdvormen:
Collectief vermogensbeheer: een beleggingsvorm waarbij beleggers vermogen bij
elkaar brengen en door een professionele vermogensbeheerder laten beleggen.
De beleggers participeren in dat geval in een beleggingsinstelling.
Individueel vermogensbeheer (beheren van een individueel vermogen (1:1 Wft)):
in de uitoefening van een beroep of bedrijf, anders dan als beheerder van een
beleggingsinstelling of beheerder van icbe, op discretionaire basis voeren van het
beheer over financiële instrumenten die toebehoren aan een persoon dan wel
over aan deze persoon toebehorende middelen ter belegging in financiële
instrumenten op grond van een door deze persoon gegeven opdracht.
De uitgevoerde transacties worden zowel op initiatief en onder
verantwoordelijkheid van de vermogensbeheerder verricht. Eis van zorgvuldige
dienstverlening, 'ken-uw-cliënt'-beginsel.
Beleggingsadvies (MiFID II): het doen van gepersonaliseerde aanbevelingen aan een
cliënt, hetzij op diens verzoek, hetzij op initiatief van de beleggingsonderneming, met
betrekking tot één of meer transacties die met financiële instrumenten verband houden.
In tegenstelling tot discretionair of vrijehandvermogensbeheer, doet een
beleggingsonderneming een aanbeveling tot het aankopen, houden of verkopen van
financiële instrumenten. Verantwoordelijkheid ligt dus bij cliënt.
, Onafhankelijk advies: groot aantal financiële instrumenten in ogenschouw nemen en in
de analyse betrekken, niet alleen producten die door de onderneming zelf zijn
ontwikkeld. ESMA controleert dit.
Execution only: alleen de koop- of verkoopopdracht in effecten wordt uitgevoerd, geen
adviezen of beheershandelingen. Dit moet bij aanvang kenbaar gemaakt worden
(4:23(2) Wft). Als het gaat om complexe financiële instrumenten moet de
beleggingskennis en ervaring van de cliënt worden vastgesteld.
Tripartiete overeenkomst: afspraken over het verrichten van transacties in financiële
instrumenten, waarbij de belegginsonderneming op grond van een vergunning (art. 2:96
Wft) het recht krijgt om op naam en rekening van de belegger transacties door te geven
aan de depotbank. Deze moet het op grond van haar bankvergunning zijn toegestaan.
Nieuwe vormen van beleggingsdienstverlening: roboadvies, geautomatiseerd advies of
digitaal advies. Algoritmes en klantinformatie om beslissingen te nemen in het
adviesproces.
Leningen
Vreemd vermogen: financiering met behulp van een lening. Art. 7:129 BW: definitie
overeenkomst van geldlening. Banken trekken spaargelden aan om deze vervolgens uit
te lenen aan anderen: financial intermediation. Ook andere instellingen doen dit: shadow
banking. Dit zijn o.a. hedge funds: beleggingsfondsen die openstaan tot een beperkt
aantal investeerders en een specifieke beleggingsstrategie volgen, en private equity. Dit
is non-bank credit intermediation.
Kredietverlening, te onderscheiden in financiering van ondernemingen; en
consumentenkrediet en hypothecaire geldleningen. Revolver: lening zonder vaste
einddatum. Term facility: vaste einddatum. Beide gedocumenteerd met
standaarddocumentatie van de LMA en beheerst door Engels recht. 'Krediet' in de Wft
heeft uitsluitend betrekking op consumentenkrediet.
Deposito's vormen een belangrijk onderdeel van het bedrijfsmodel van een bank. Zij
trekt geld aan om dat vervolgens weer uit te zetten. Daarnaast zijn banken actief op de
kapitaalmarkten om geld aan te trekken. Om een run op de bank te voorkomen wanneer
de bank in problemen is, is er een depositogarantiestelsel opgetuigd.
Effectenlening (securities lending): een belegger die op een koersdaling van aandelen in
een onderneming wil anticiperen, leent die aandelen bij een andere belegger. Deze
aandelen worden direct verkocht en worden weer teruggekocht wanneer de
aandelenlening moet worden afgelost. Dit terugkopen zal dan hopelijk tegen een lagere
prijs gebeuren dan hij ervoor ontvangen heeft.
Effecten
Effecten zijn alle categorieën op de kapitaalmarkt verhandelbare waardepapieren,
betaalinstrumenten uitgezonderd, zoals aandelen, obligaties en andere waardepapieren.
Het begrip financieel instrument kent een breder bereik, want bevat naast effecten ook
