Samenvatting og's rechtsfilosofie

RF: OG 1 – Bevelstheorie als problematisch vertrekpunt

Stelling 1: Het recht is dat wat de soeverein beveelt. - Casus: De belastinginner als roodovervaller,
oftewel de staat als roofovervaller. - Wat is Austins doel?

Waarom speelt de morele waarde geen rol volgens Austin?
Moraal en rechtswetenschap kan je niet samennemen omdat het problematisch is. Elk
individu heeft een andere moraliteit, mensen verschillen in hun gevoelens -> het gevolg
is dat mensen het recht op hun eigen verschillende manier gaan interpreteren. Er zijn
daadwerkelijk mensen die denken dat recht en moraal met elkaar verbonden zijn.
Mensen verwijzen vaak in het leven naar het begrip recht, maar dan moet men eerst
weten wat recht is. Austin wil een beschrijving van het bestaande recht wat er toen was
obv empirisch zintuigelijk ondervinden, hij beperkt zich tot een neutrale beschrijving van
het positief bestaande recht en niet met de normatieve beoordeling van het recht.
Hoe?

 Stap 1: bevelen. Bevel is een wensuiting van een soeverein of superieur, die de
macht heeft om zijn wil en wetten af te kondigen aan ondergeschikten inferieuren.
Het bevel moet een dreiging van een sanctie bevatten indien zijn bevel niet wordt
nageleefd. Men moet gehoorzamen omdat men verplicht is anders krijg je de
sanctie.
 Bevel is een wensuiting met de macht om dit af te dwingen dmv een sanctie.
 Stap 2: soeverein. De soeverein is een aanwijsbare persoon of groep personen.
Het merendeel van de politieke onafhankelijke sml heeft de gewoonte om de
superieur te gehoorzamen en de superieur mag zelf niet de gewoonte hebben om
een andere soeverein te gehoorzamen.
 Bevel is afkomstig van een soeverein en moet aan de mensen gericht zijn waar
hij soeverein van is.
 Stap 3: algemeenheid. Er is een onderscheid tussen algemeen en specifiek en dat
kan betrekking hebben op een bepaalde klasse of categorie, een abstractie. Het
recht moet een algemeen patroon definiëren voor een situatie die zich voordoet.
Het moet zich kunnen herhalen. Bv elke week les hebben zolang er geen
einddatum is.
 Het is pas een bevel als er algemeenheid is en er geen einddatum bepaald is.
De handeling van de ambtenaar is toegestaan door een belastingwet, terwijl de handeling
van de gangster niet gebaseerd is op een dergelijke machtigingsnorm of wet. We ons
moeten gedragen zoals de grondwet voorschrijft.
Kelsen maakt onderscheid tussen zijn ‘bevel’ en de definitie v Austin. Een bevel is
gebaseerd op een hogere norm. Austin wijst niet naar een fundamentele norm. Voor
iedereen moet een wet gelden, dan pas is het een bevel.
Bende mensen wordt door gezag van hoofdman bijeengehouden door een verdrag v
samenhorigheid. Onderscheid koning en baas van zeerovers.
Augustinus richt zich op het verschil in grote, er moet een element van gerechtigheid zijn.
Het is recht omdat er een overeenstemming is van wetten en rechtvaardigheid. Dus hij
kritiseert het feit dat er geen morele waarde is. Het recht heeft meer dan macht en
schaal.
Stelling 2: Het recht is herleidbaar tot de soeverein. - Casus: Het internationaal recht volgens het
internationaal recht. - Waarom is het geen positief recht? Waarom wel?

Wel: omdat het algemeen is een bijzonder van aard. De regels worden erkend door het
gewoonterecht en wordt beschouwd als positief moraal. Het moet worden bekrachtigd
door de soeverein. Het kan idd positief recht zijn als het bekrachtigd wordt.
Niet: er is geen centrale soevereiniteit, macht of overheid die iets kan afdwingen. Het
internationaal recht is gebaseerd op op verdagen tussen staten en partijen. Het kan geen
bevel zijn want er zit ook geen sanctie in, er kan niet worden gesanctioneerd.

, RF – OG 2: Theorie van het Rechtspositivisme als probleem

Stelling 1: Het recht worstelt primair in het gewoonterecht - Casus: Recht op abortus in Amerika -
Opdracht: Dobbs v. Jackson, neem een standpunt in (waarom het recht op abortus al dan niet
geworteld is in het ‘gewoonterecht’ van Amerika. majority, concurring en dissenting + argumenten
vd filosofen in h2.)

Het Hooggerechtshof oordeelde dat het recht op abortus niet w beschermd dr de Amerikaanse
Grondwet. Hierdoor werden de uitspraken vernietigd (Roe v Wade en Planned Parenthood). Dit
betekende dat individuele staten zelf mochten beslissen over abortuswetgeving. De uitspraak had n
5-4 verderling waarbij Chief Justice Roberts een afwijkende mening had.

Wat is het gewoonterecht in de context: het komt uit de gewoonte, het is altijd al zo geweest.
Hoe begrijpen ze gewoonte? Er zijn 2 verschillende percepties van ‘gewoonte’

 Erhlich: recht als gewoonte, mensen zijn gewoonlijk te handelen
levend recht is al het recht dat er bestaat, law in action
Juristen recht is leidend en hoe mensen zich gedragen. Law in the books.
Toepassing casus: Als abortus vroeger een traditie was behoort het tot gewoonte en
kan het als recht beschouwd worden. Het levend R betekend dat het er nu ook is, het
leeft, de gewoonte moet er nu ook zijn, het moet ook toepasbaar z in de huidige tijd.
Verschil/gelijkenis met austin: het levend recht is geen echt recht mr positieve
moraal volgens austin.
 Fuler had kritiek op de opinio neccesitatis: GR vloeit voort uit de verplichting. Mensen g
hun handelingen op elk afstemmen en zo ontst de verplichting, regels z
communicatiemiddelen. We kunnen ons leven stabieler inrichten als we op iets kunnen
vertrouwen, als we onzeker z over zaken en nergens op kunnen vertrouwen kan de
staat niet goed gevormd w.
 Searle: als het een status heeft is het gewoonlijk op een bep manier opgevat. Het
stapelen v statussen/betekenissen. Er zijn mentale kaders, als je ze bij elk gaat
opstapelen ontstaat er een systeem van betekenis die het recht definieerd. Het is een
soort geestelijke structuur die we samen opbouwen omdat w allemaal erkennen dat iets
een bep status h. Het idee v searle: hoe we de sml begrijpen is op die manier
opgebouwd, niet fysieke muren mr mentaal gericht à muren.
 Kelsen:
Recht en moraal en recht en feit zijn strikt gescheiden: een rechtsnorm is niet
een feit. Een behoren kan niet een zijn zijn, gebeurt dit wel -> naturalistische
drogredenering.
Volgens de natuur is er geen onderscheid tussen deze.
De geldigheid van een rechsnorm moet afgeleid worden uit de veronderstelling dat de
hoogste norm (de grondwet/norm) geldig is. De lagere norm is geldig als de hogere
geldig is.
 Hart: 3 belangrijke tekortkomingen -> De 3 remedies:
1 hoe herken ik dat deze regel dat die voor mij gelden. (herkenningsregel)
2 gericht op statisch, moet verwijzen nr de herkenningsregel. (veranderingsregel)
3 gericht op inefficiëntie vd difusse sociale druk. (Berechtingsregels)
 Prim: regels die zelf normen stellen vr het handelen v burgers
 Sec: regels die gaan over de prim, alles tot n systeem/geheel maken met
herkennignsregels als meest fundamenteel verbinden.


 Majority opinion: Het recht op abortus wordt niet expliciet vermeld id Gw. De 14
amendment’s Due Process Clause beschermt alleen rechten die diepgeworteld z id
Amerikaanse geschiedenis en traditie en abortus valt hier niet onder. Roe en Casey waren
juridisch zwak onderbouwd en hebben de wetgeving onterecht uit handen vd staten
genomen. De uitspraak herstelt de macht v staten om zelf over abortuswetten te beslissen.
(originalistische naam vr de verzameling vd benadering vd gw) er zit iets centraals, waar zit
de grens, als de tijd evolueert dan gaat het afwijken vd bedoeling. Moeten we het allemaal
wel aanpassen voor in de moderniteit? Moeten we niet zuinig zijn over wat we h of kennen.

, Het verwijst nr n pure waarheid/geldigh die in de geschiedenis zit en deel uitmaakt vd
identiteit ve land. Het idee v conservatisme, het was vroeger goed laten we het zo houden.
 Concurring opinios:
Thomas -> Het gaat verder dan de meerderheid en suggereert dat ook andere zaken
gebaseerd op ‘substantive due process’ zoals rechter op anticonceptie (griswold),
homoseksuele relaties (Lawrence) en het homohuwelijk (Obergefell) opnieuw bekeken
moeten w.
Kavanaugh -> benadrukt dat de uitspraak geen invloed zou moeten h op andere rechten
zoals het homohuwelijk of anticonceptie. Hij stelt dat staten niet het recht hebben om
burgers te verbieden nr n andere te staat te reizen om n abortus te ondergaan en vindt dat
de Gw neutraal is over abortus en de kwestie moet w beslist dr het volk en hun verkozen
vertegenwoordigers.
Roberts -> hij vindt dat het recht op abortus niet volledig had moeten w afgeschaft. Hij
was het eens met het behouden vd Mississippi-wet (nl het verbod op abortus na 15 weken)
mr hij vond het niet nodig om Roe v. Wade volledig te vernietigen.
 Dissenting opinion: De uitspraak ondermijnt de rechten en gelijkheid van vrouwen, die n
fundamenteel recht verliezen over hun eigen lichaam en toekomst te beslissen. Roe en
Casey creëerden een werkbaar evenwicht tussen de belangen van vrouwen en staten. Het
precedent was meer dan 50 jaar oud en had een grote invloed op het leven v vrouwen, wat
vernietiging ervan onverantwoord maakt en hij vreest dat deze uitspraak toekomstige
rechten in gevaar brengt waaronder het recht op anticonceptie en het homohuwelijk.
(living contstitutionalist is hun verzamelnaam vr de benadering vd gw) je moet meedenken
met de tijd. Dit is altijd ook de bedoeling geweest volgend de ‘vaders’, ze willen ruimte
bieden voor verandering zodat de sml in leven blijft.

Stelling 2: Het recht onderscheidt zich van de moraal - Casus: De Tien Geboden en het Belgisch
Strafwetboek - Opdracht: de Tien Geboden, neem een standpunt in, beargumenteer waarom er al
dan niet een verschil bestaat tussen deze (religieuze) moraal enerzijds en het (positieve) recht
anderzijds. Argumenten filosofen H3

Verschil tss religieuze moraal en positief recht ligt in hun oorsprong, autoriteit,
afdwingbaarheid en doelstellingen.
 Oorsprong & autoriteit:
Religieus moraal (10 geboden) is gebaseerd op goddelijke wetten en w beschouwd
als een absolute en universele waarheid. Het richt zich op de relatie tussen de
mens en god.
Positief recht is door mensen opgesteld en vindt zijn oorsprong in sociale
contracten en democratische processen. Het is niet gebaseerd op morale principes
maar op maatschappelijk overeengekomen regels.
 Afdwingbaarheid:
Religieus moraal heeft een spirituele of morele adwinging waarbij overtreding kan
leiden tot zonden of schuldgevoel binnen een religieuze gemeenschap.
Positief recht is afdwingbaar door de staat. Een overtreding leidt tot juridische
sancties bv boete of gevangenisstraf.
 Doelstellingen:
Religieus moraal richt zich op het innerlijke en spirituele leven ve individu en wil
de mens begeleiden nr n deugdzaam bestaan.
Positief recht is bedoeld om orde id sml te handhaven en conflicten te beslechten
ongeacht individuele morele overtuigingen.

 10 geboden is gebaseerd op geloof en religieuze voorschriften en gericht op
ethiek vd mens. Het is belangrijk om zich eraan te houden als gelovingen. Het niet
naleven leidt tot religieuze sancties. Er zijn geen secundaire regels die de primaire
regels reguleren.
 Strafwetboek is gebaseerd op primaire gedragsregels, strafvordering is gebaseerd
op secundaire regels die de primaire regels reguleren. Deze regels zijn gericht op
de burgers van het land zelf en zijn gemaakt door de overheid van het land. Deze
regels worden ook gesanctioneed maar op een juridische wijze bv boete of
gevangenisstraf.