Week 5 t/m 8 Straf(proces)recht en mensenrechten
Literatuur week 5 – Gedwongen hersenscans en nemo tenetur
S.L.T.J. Ligthart, ‘Neurotechnieken in het strafrecht: Perspectieven op
rechtsbescherming’, DD 2021/52.
S.L.T.J. Ligthart, ‘Nemo tenetur: naar de ontwikkeling van een nationaal
theoretisch beginsel?’, RM Themis 2023-2, p. 109 t/m 122.
Jurisprudentie:
EHRM 25 februari 1993, 10828/84 (Funke/Frankrijk)
EHRM 17 december 1996, 19187/91 (Saunders/VK)
EHRM 3 mei 2001, 31827/96 (J.B./Zwitserland)
EHRM 11 juli 2006, 54810/00 (Jalloh/Duitsland)
Waarom moeten we het hierover hebben?
Dit ligt in technologische en beleidsmatige ontwikkelingen. Er is een discussie
gaande over de normering en redenering over neurotechnologie die het mogelijk
maakt voor anderen om te zien wat we denken, voelen, etc. puur door het meten
van onze hersenen.
De geheime diensten willen zelfs het brein in. Er ligt allerlei informatie besloten in
ons brein en mag die informatie er zomaar uit worden gehaald?
Ook nationaal speelt dit momenteel. Er is interesse in de inzet van
neurowetenschappelijke kennis voor de doeleinden van het strafrecht.
Neuroloket: onderzoeken van het brein van de verdachte om te bekijken of je het
gedrag kan verklaren. Is er bv. een verhoogd risico op recidive? Binnen het NIFP
is hier nu dus het Neuroloket voor. Jaarlijks worden er bij zo’n 40 verdachten in
het PBC een hersenscan afgenomen.
Studies in het buitenland
Zowel in Australië, US, Slovenië, etc. gebruiken we hersenscans!
Waar hebben we het over als we het over hersenscans hebben?
Structurele hersenscans: brengen de structuur van het brein in kaart.
Zeggen iets over hersenautonomie op de scan de witte en zwarte delen
van het brein
Functionele hersenscans: zeggen iets over hoe het brein geactiveerd wordt
als het een bepaalde taak uitvoert, dus de functies van het brein. Die
visualiseren hersenactiviteit. Voorbeeld is een MRI-scan, PET scan.
Dit soort technologieën kunnen worden ingezet in het strafrecht voor 4
verschillende doeleinden:
1) Diagnostiek: het in beeld brengen van somatische en lichamelijke
oorzaken van lichamelijke klachten. Denk aan een hersentumor. Dat kan
relevant zijn, want als een hersentumor in het voorste deel zit (prefrontale
cortex) dan kan dat van grote invloed zijn op jouw gedrag en de mate van
toerekenbaarheid. Hetzelfde geldt t.a.v. hersenschade of sommige vormen
1
, van dementie. Je kan dat zien op de scan en in verband brengen met
bepaald gedrag.
Meerwaarde? We kunnen toch ook normaal diagnosticeren? Ja, maar in
het strafrecht hebben verdachten vaak hele goede redenen om niet te
willen dat een stoornis gediagnostiseerd wordt en werkt soms niet mee.
Als ze dan wel mee werken, weet je niet of ze wel de waarheid spreken.
De hersenscans brengen een stukje objectiviteit naar het onderzoek
van de psychische gesteldheid van de verdachte je kan moeilijk
liegen over een scan
Voorbeelden uit de rechtspraak: zaak familie De Mol (afpersing). Man
werd vervolgd, maar verdediging stelde dat man heel oud was en
waarschijnlijk dementie had en niet in staat was zich in te leven in het
slachtoffer. Uiteindelijk een PET-scan en MRI-scan afgenomen.
Deskundigen rapporteerden dat het zeer onwaarschijnlijk is dat een
verdachte zijn hersenaandoening kan faken, omdat het blijkt uit de
scans! Man werd sterk verminderd toerekeningsvatbaar geacht.
2) Risicotaxatie: het idee is dat bepaalde afwijken in het brein (of schade of
inactiviteit of overactiviteit) condoleren met bv. agressief gedrag. Dit
afwijkingen/kenmerken kunnen we in kaart brengen en meten hoe het
brein reageert op bepaalde stimulans. Op basis daarvan kunnen
onderzoekers voorspellen wie in de toekomst wel/niet misdrijven zullen
begaan.
Onderzoek: het scannen van de hersenen 86 veroordeelde
delinquenten op basis van die daad konden ze accuraat voorspellen
wie over 5 jaar wel/niet gearresteerd werd door bepaald gedrag.
Gevaarscriteria in het strafrechtelijk sanctierecht: naast vergelding
komt steeds meer aandacht voor risicopreventie. Als je wil doen aan
risicotaxatie in het strafrecht en daarop gebaseerde beslissingen wil
nemen, moet je met betrouwbare data komen om iemands
recidiverisico in te schatten. Die hersenscans bieden een stukje extra
betrouwbare data en kunnen we risicotaxatie betrouwbaarder maken
om op basis daarvan strafrechtelijke beslissingen te nemen
Diagnostiek & risicotaxatie rapport door WODC hersenscans kunnen
laten tot het verbeteren van diagnosemogelijkheden en betrouwbaarheid
van risicotaxatie
3) Geheugendetectie: P300 als we iets zien/waarnemen dan ontstaat er
bij ons een hersengolfje, dat ontstaat binnen 300 milliseconden. Dat
hersengolfje is significant sterker/hoger als we iets zien/waarnemen dat
bekend is voor ons (herkennen). Bv. iemand foto’s laten zien van vrouwen
en één is moeder, bij moeder gaat P300 ineens significant omhoog (meten
van EEG).
Voorbeeld: Als we zo’n test nu vertalen naar strafrechtelijke context en
we laten iemand kijken naar foto’s van moordwapens en bij één foto
schiet het P300 omhoog, dan zegt dat iets over jouw kennis over het
strafbare feit (niet jouw schuld, maar de kennis OVER).
4) Leugendetectie: met MRI. Het idee is dat liegen een complex mentaal
proces is. Je moet de waarheid onderdrukken én met een goed gelovig
verhaal komen én checken of gesprekspartner het verhaal overneemt.
Liegen vergt veel van je brein. Wat dat vergt, bepaalde hersendelen van je
2
, brein zijn meer geactiveerd dan andere delen als je de waarheid spreekt.
Dit kunnen we meten met MRI.
Er was een website van de VS (NO Lie MRI) waar je zulke apparatuur
kon kopen voor je bedrijf om te checken of iemand de waarheid sprak.
Valkuilen: ecologische validiteit
Countermeasures: dit soort technieken zijn gevoelig voor
tegenmaatregelen. Dat betekent dat je als proefpersoon de uitkomsten van
zo’n tekst kan manipuleren. Bv. mentale activiteit manipuleren; tellen, aan
andere dingen denken, met hoofd schudden. Je kan zo ruis creëren op de
metingen.
Brain imaging: mogelijkheden en uitdagingen voor strafrecht
Onze mensenrechten zijn vooral gericht op bescherming van het lichaam en veel
minder op bescherming van de geest. Nu allerlei technologieën het steeds meer
mogelijk maken om in te mengen op onze geest, is het belangrijk meer
mensenrechten te creëren ter bescherming van onze geest.
We hebben wel een sterk framework aan mensenrechten. Na WOII zijn we na
gaan denken wat we belangrijke waarden vinden die we willen beschermen met
mensenrechten. Denk aan privacy, waaronder persoonlijke integriteit valt met
hierin mentale en lichamelijke integriteit.
Gedwongen hersenscans en EVRM
Art. 9 EVRM (vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst): omvat
het recht om niet gestraft te worden puur voor je gedachten, om je
gedachten niet te laten manipuleren en het recht op privacy van je
gedachte.
Nemo Tenetur (vloeit voort uit art. 6 EVRM eerlijk proces): ben je
iemand niet alsnog aan het dwingen om informatie te verschaffen die
bijdraagt aan je eigen veroordeling?
Art. 8 EVRM (recht op privé)
Art 10 EVRM (vrijheid van meningsuiting)
Art. 6 EVRM: Nemo Tenetur
In art. 6 EVRM staat dit niet letterlijk
EHRM Saunders/UK: het nemo tenetur beginsel is inherent in het recht op een
eerlijk proces.
Waar strekt dit beginsel nu toe?
EHRM Ibrahim a.o./UK: De kern van zo’n recht is heel simpel: het respecteren
van de wil van de persoon die vervolgd wordt om informatie wel of niet met de
overheid te delen. Het OM moet zelf bewijs aanleveren zonder gebruik te maken
van methoden die de verdachte onder druk zetten bewijs aan te leveren
ECtHR Allan/UK: de keuzevrijheid om wel/niet informatie aan te leveren.
3
, Martens and Kurtis onder EHRM Saunders/UK: het recht om niet
gedwongen te worden en zelf actief bewijs aan te leveren wat tegen je gebruikt
wordt in het strafproces.
Mike Redmayne: het nemo tenetur-beginsel strekt ertoe om ons te beschermen
tegen bepaalde wijzen van bewijsvergaring. Het nemo tenetur-beginsel is van
toepassing op bepaalde manieren waarop het OM bewijs vergaart. Het ziet op de
methoden om bewijs te vergaren en niet zozeer op bepaald materiaal. Bv. wel
van toepassing op het verkrijgen van een verklaring, maar niet op het verkrijgen
van bloed (materiaal). NEE: het gaat om de manier waarop het is verkregen. Als
je in het licht van die means-based benadering die uitzondering leest van het hof
in EHRM Saunders/UK waarin het hof zegt dat het nemo tenetur niet van
toepassing is op materiaal dat onafhankelijk van de wil van verdachte bestaat,
dan betekent dat dat het nemo tenetur-beginsel niet van toepassing is op
bewijsmateriaal dat verkregen kan worden zonder medewerking van de
verdachte (onafhankelijk van de wil van de verdachte).
DUS: Nemo tenetur ziet niet op het onder dwang verkrijgen van
bewijsmateriaal als dat bewijsmateriaal onafhankelijk van de wil kan
worden verkregen
DUS Is medewerking van de verdachte noodzakelijk?
Ja? Nemo Tenetur van toepassing
Nee? Als je het onafhankelijk van de wil van verdachte kan verkrijgen
Nemo Tenetur niet van toepassing
Brain imaging en nemo tenetur: positiefrechtelijk
Wat betekent het nu voor gedwongen hersenscans?
Je kan twee kanten uit:
De informatie die we willen verkrijgen kunnen we in principe zonder
medewerking verkrijgen
Maar je moet de persoon ook weer in de scan leggen
Als we iemand laten meewerken aan een geheugentest, is het nemo tenetur-
beginsel dan van toepassing?
Nemo Tenetur-beginsel wel van toepassing op gedwongen functionele
hersenscans maar niet op gedwongen structurele hersenscans!
Rationale
Waarom is het belangrijk dat we het Nemo Tenetur-beginsel hebben?
Voorkomen ongeoorloofde dwang om vervolgens maar een
bekentenis af te dwingen
Recht om te zwijgen
Tegengaan gerechtelijke dwalingen: ter bescherming van betrouwbaar
bewijs. Als we mensen gaan dwingen om te bekennen, dan kan dat leiden
tot niet op waarheid gebaseerde verklaringen.
Denk aan zaak Ina Post waarbij tijdens verhoren veel psychologische
druk werd uitgevoerd. Ze werd veroordeeld voor moord. Later werd ze
vrijgesproken, omdat verklaringen die ze gaf waren afgelegd onder
druk en dwang.
4
Literatuur week 5 – Gedwongen hersenscans en nemo tenetur
S.L.T.J. Ligthart, ‘Neurotechnieken in het strafrecht: Perspectieven op
rechtsbescherming’, DD 2021/52.
S.L.T.J. Ligthart, ‘Nemo tenetur: naar de ontwikkeling van een nationaal
theoretisch beginsel?’, RM Themis 2023-2, p. 109 t/m 122.
Jurisprudentie:
EHRM 25 februari 1993, 10828/84 (Funke/Frankrijk)
EHRM 17 december 1996, 19187/91 (Saunders/VK)
EHRM 3 mei 2001, 31827/96 (J.B./Zwitserland)
EHRM 11 juli 2006, 54810/00 (Jalloh/Duitsland)
Waarom moeten we het hierover hebben?
Dit ligt in technologische en beleidsmatige ontwikkelingen. Er is een discussie
gaande over de normering en redenering over neurotechnologie die het mogelijk
maakt voor anderen om te zien wat we denken, voelen, etc. puur door het meten
van onze hersenen.
De geheime diensten willen zelfs het brein in. Er ligt allerlei informatie besloten in
ons brein en mag die informatie er zomaar uit worden gehaald?
Ook nationaal speelt dit momenteel. Er is interesse in de inzet van
neurowetenschappelijke kennis voor de doeleinden van het strafrecht.
Neuroloket: onderzoeken van het brein van de verdachte om te bekijken of je het
gedrag kan verklaren. Is er bv. een verhoogd risico op recidive? Binnen het NIFP
is hier nu dus het Neuroloket voor. Jaarlijks worden er bij zo’n 40 verdachten in
het PBC een hersenscan afgenomen.
Studies in het buitenland
Zowel in Australië, US, Slovenië, etc. gebruiken we hersenscans!
Waar hebben we het over als we het over hersenscans hebben?
Structurele hersenscans: brengen de structuur van het brein in kaart.
Zeggen iets over hersenautonomie op de scan de witte en zwarte delen
van het brein
Functionele hersenscans: zeggen iets over hoe het brein geactiveerd wordt
als het een bepaalde taak uitvoert, dus de functies van het brein. Die
visualiseren hersenactiviteit. Voorbeeld is een MRI-scan, PET scan.
Dit soort technologieën kunnen worden ingezet in het strafrecht voor 4
verschillende doeleinden:
1) Diagnostiek: het in beeld brengen van somatische en lichamelijke
oorzaken van lichamelijke klachten. Denk aan een hersentumor. Dat kan
relevant zijn, want als een hersentumor in het voorste deel zit (prefrontale
cortex) dan kan dat van grote invloed zijn op jouw gedrag en de mate van
toerekenbaarheid. Hetzelfde geldt t.a.v. hersenschade of sommige vormen
1
, van dementie. Je kan dat zien op de scan en in verband brengen met
bepaald gedrag.
Meerwaarde? We kunnen toch ook normaal diagnosticeren? Ja, maar in
het strafrecht hebben verdachten vaak hele goede redenen om niet te
willen dat een stoornis gediagnostiseerd wordt en werkt soms niet mee.
Als ze dan wel mee werken, weet je niet of ze wel de waarheid spreken.
De hersenscans brengen een stukje objectiviteit naar het onderzoek
van de psychische gesteldheid van de verdachte je kan moeilijk
liegen over een scan
Voorbeelden uit de rechtspraak: zaak familie De Mol (afpersing). Man
werd vervolgd, maar verdediging stelde dat man heel oud was en
waarschijnlijk dementie had en niet in staat was zich in te leven in het
slachtoffer. Uiteindelijk een PET-scan en MRI-scan afgenomen.
Deskundigen rapporteerden dat het zeer onwaarschijnlijk is dat een
verdachte zijn hersenaandoening kan faken, omdat het blijkt uit de
scans! Man werd sterk verminderd toerekeningsvatbaar geacht.
2) Risicotaxatie: het idee is dat bepaalde afwijken in het brein (of schade of
inactiviteit of overactiviteit) condoleren met bv. agressief gedrag. Dit
afwijkingen/kenmerken kunnen we in kaart brengen en meten hoe het
brein reageert op bepaalde stimulans. Op basis daarvan kunnen
onderzoekers voorspellen wie in de toekomst wel/niet misdrijven zullen
begaan.
Onderzoek: het scannen van de hersenen 86 veroordeelde
delinquenten op basis van die daad konden ze accuraat voorspellen
wie over 5 jaar wel/niet gearresteerd werd door bepaald gedrag.
Gevaarscriteria in het strafrechtelijk sanctierecht: naast vergelding
komt steeds meer aandacht voor risicopreventie. Als je wil doen aan
risicotaxatie in het strafrecht en daarop gebaseerde beslissingen wil
nemen, moet je met betrouwbare data komen om iemands
recidiverisico in te schatten. Die hersenscans bieden een stukje extra
betrouwbare data en kunnen we risicotaxatie betrouwbaarder maken
om op basis daarvan strafrechtelijke beslissingen te nemen
Diagnostiek & risicotaxatie rapport door WODC hersenscans kunnen
laten tot het verbeteren van diagnosemogelijkheden en betrouwbaarheid
van risicotaxatie
3) Geheugendetectie: P300 als we iets zien/waarnemen dan ontstaat er
bij ons een hersengolfje, dat ontstaat binnen 300 milliseconden. Dat
hersengolfje is significant sterker/hoger als we iets zien/waarnemen dat
bekend is voor ons (herkennen). Bv. iemand foto’s laten zien van vrouwen
en één is moeder, bij moeder gaat P300 ineens significant omhoog (meten
van EEG).
Voorbeeld: Als we zo’n test nu vertalen naar strafrechtelijke context en
we laten iemand kijken naar foto’s van moordwapens en bij één foto
schiet het P300 omhoog, dan zegt dat iets over jouw kennis over het
strafbare feit (niet jouw schuld, maar de kennis OVER).
4) Leugendetectie: met MRI. Het idee is dat liegen een complex mentaal
proces is. Je moet de waarheid onderdrukken én met een goed gelovig
verhaal komen én checken of gesprekspartner het verhaal overneemt.
Liegen vergt veel van je brein. Wat dat vergt, bepaalde hersendelen van je
2
, brein zijn meer geactiveerd dan andere delen als je de waarheid spreekt.
Dit kunnen we meten met MRI.
Er was een website van de VS (NO Lie MRI) waar je zulke apparatuur
kon kopen voor je bedrijf om te checken of iemand de waarheid sprak.
Valkuilen: ecologische validiteit
Countermeasures: dit soort technieken zijn gevoelig voor
tegenmaatregelen. Dat betekent dat je als proefpersoon de uitkomsten van
zo’n tekst kan manipuleren. Bv. mentale activiteit manipuleren; tellen, aan
andere dingen denken, met hoofd schudden. Je kan zo ruis creëren op de
metingen.
Brain imaging: mogelijkheden en uitdagingen voor strafrecht
Onze mensenrechten zijn vooral gericht op bescherming van het lichaam en veel
minder op bescherming van de geest. Nu allerlei technologieën het steeds meer
mogelijk maken om in te mengen op onze geest, is het belangrijk meer
mensenrechten te creëren ter bescherming van onze geest.
We hebben wel een sterk framework aan mensenrechten. Na WOII zijn we na
gaan denken wat we belangrijke waarden vinden die we willen beschermen met
mensenrechten. Denk aan privacy, waaronder persoonlijke integriteit valt met
hierin mentale en lichamelijke integriteit.
Gedwongen hersenscans en EVRM
Art. 9 EVRM (vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst): omvat
het recht om niet gestraft te worden puur voor je gedachten, om je
gedachten niet te laten manipuleren en het recht op privacy van je
gedachte.
Nemo Tenetur (vloeit voort uit art. 6 EVRM eerlijk proces): ben je
iemand niet alsnog aan het dwingen om informatie te verschaffen die
bijdraagt aan je eigen veroordeling?
Art. 8 EVRM (recht op privé)
Art 10 EVRM (vrijheid van meningsuiting)
Art. 6 EVRM: Nemo Tenetur
In art. 6 EVRM staat dit niet letterlijk
EHRM Saunders/UK: het nemo tenetur beginsel is inherent in het recht op een
eerlijk proces.
Waar strekt dit beginsel nu toe?
EHRM Ibrahim a.o./UK: De kern van zo’n recht is heel simpel: het respecteren
van de wil van de persoon die vervolgd wordt om informatie wel of niet met de
overheid te delen. Het OM moet zelf bewijs aanleveren zonder gebruik te maken
van methoden die de verdachte onder druk zetten bewijs aan te leveren
ECtHR Allan/UK: de keuzevrijheid om wel/niet informatie aan te leveren.
3
, Martens and Kurtis onder EHRM Saunders/UK: het recht om niet
gedwongen te worden en zelf actief bewijs aan te leveren wat tegen je gebruikt
wordt in het strafproces.
Mike Redmayne: het nemo tenetur-beginsel strekt ertoe om ons te beschermen
tegen bepaalde wijzen van bewijsvergaring. Het nemo tenetur-beginsel is van
toepassing op bepaalde manieren waarop het OM bewijs vergaart. Het ziet op de
methoden om bewijs te vergaren en niet zozeer op bepaald materiaal. Bv. wel
van toepassing op het verkrijgen van een verklaring, maar niet op het verkrijgen
van bloed (materiaal). NEE: het gaat om de manier waarop het is verkregen. Als
je in het licht van die means-based benadering die uitzondering leest van het hof
in EHRM Saunders/UK waarin het hof zegt dat het nemo tenetur niet van
toepassing is op materiaal dat onafhankelijk van de wil van verdachte bestaat,
dan betekent dat dat het nemo tenetur-beginsel niet van toepassing is op
bewijsmateriaal dat verkregen kan worden zonder medewerking van de
verdachte (onafhankelijk van de wil van de verdachte).
DUS: Nemo tenetur ziet niet op het onder dwang verkrijgen van
bewijsmateriaal als dat bewijsmateriaal onafhankelijk van de wil kan
worden verkregen
DUS Is medewerking van de verdachte noodzakelijk?
Ja? Nemo Tenetur van toepassing
Nee? Als je het onafhankelijk van de wil van verdachte kan verkrijgen
Nemo Tenetur niet van toepassing
Brain imaging en nemo tenetur: positiefrechtelijk
Wat betekent het nu voor gedwongen hersenscans?
Je kan twee kanten uit:
De informatie die we willen verkrijgen kunnen we in principe zonder
medewerking verkrijgen
Maar je moet de persoon ook weer in de scan leggen
Als we iemand laten meewerken aan een geheugentest, is het nemo tenetur-
beginsel dan van toepassing?
Nemo Tenetur-beginsel wel van toepassing op gedwongen functionele
hersenscans maar niet op gedwongen structurele hersenscans!
Rationale
Waarom is het belangrijk dat we het Nemo Tenetur-beginsel hebben?
Voorkomen ongeoorloofde dwang om vervolgens maar een
bekentenis af te dwingen
Recht om te zwijgen
Tegengaan gerechtelijke dwalingen: ter bescherming van betrouwbaar
bewijs. Als we mensen gaan dwingen om te bekennen, dan kan dat leiden
tot niet op waarheid gebaseerde verklaringen.
Denk aan zaak Ina Post waarbij tijdens verhoren veel psychologische
druk werd uitgevoerd. Ze werd veroordeeld voor moord. Later werd ze
vrijgesproken, omdat verklaringen die ze gaf waren afgelegd onder
druk en dwang.
4
