lOMoARcPSD|50161951
Rechtsfilosofie: samenvatting
Recht als raadsel
Hoofdstuk I: de wens van de soeverein
In ons dagelijkse leven volgen we tal van sociale regels of etiquetteregels, deze regels
zijn echter te onderscheiden van rechtsregels. Maar op basis van wat kunnen wij dit
onderscheid maken?
o Juridisch criterium: ze worden aangewezen door jurisprudentie en wetgeving
o Los van het juridisch criterium: theorie van Austin
Austin tracht het recht te definiëren zonder te leunen op een bestaand rechtssysteem en
zonder bij de lezer enige voorkennis van het geldende recht te veronderstellen, hij wil
dus geen beroep doen op juridische of morele noties
“The existence of law is one thing, its merit or demerit is another”
Austin wil het recht op een neutrale en objectieve manier definiëren, los van de
beoordeling of het rechtvaardig dan wel onrechtvaardig is
--> recht wordt niet beschouwd als het tegendeel van onrecht, maar als het tegendeel
van niet-recht
De definitie van recht volgens Austin:
Bevelen
Soeverein
Algemeen
I. Bevelen
In de ruimste zin en eigenlijke betekenis is iedere wet of regel een bevel, ‘bevel’ is echter
een meeromvattende term dan ‘wet’
Bevel = een wensuiting waarbij men de plicht voelt deze te gehoorzamen omdat ze
uitgaat van een superieur en ze dus een verplichtende kracht heeft. Indien men een
bevel niet gehoorzaamt, zal men een sanctie moeten ondergaan
o Onderscheiden van andere wilsuitingen door de macht en het doel van degene die
beveelt om kwaad of pijn toe te brengen indien de wens wordt genegeerd
o Bevel – plicht: wederzijdse betrekking: waar een plicht is, is een bevel geuit en
waar een bevel is geuit, daar wordt een plicht opgelegd
o Een bevel kan enkel worden uitgevaardigd door een superieur = iemand die over
de macht beschikt om de naleving van een wens af te dwingen
De gehoorzaamheidsplicht van de burger berust op de macht van de soeverein om
sancties op te leggen
--> de gehoorzaamheid vloeit dus voort uit de wens om sancties te ontlopen
II. Soeverein
Enkel de bevelen van superieuren die soeverein zijn, zijn als rechtsregels aan te merken
--> alleen de soeverein kan een rechtsbron zijn
Probleem: de soeverein geniet zijn soevereiniteit op grond van regels die hem bepaalde
bevoegdheden verlenen --> Austin wilt uitleggen zonder zich te baseren op een
rechtssysteem
Een soeverein = een persoon of instantie (1) aan wie het merendeel van de bevolking de
gewoonte heeft te gehoorzamen, (2) maar die niet zelf de gewoonte heeft te
gehoorzamen aan een hogere macht
Gedownload door Tina Vignjevic ()
, lOMoARcPSD|50161951
Onafhankelijke politieke samenleving = geheel van soeverein en zijn onderdanen
o Soeverein = onafhankelijk (wel eventueel soms invloed van buitenaf)
o Onderdanen = afhankelijk van de soeverein op basis van de gewoonte om te
gehoorzamen (afhankelijke politieke samenleving)
III. Algemeen
= kwestie van algemeenheid
= het bevel mag niet incidenteel zijn
Er bestaan volgens Austin twee soorten bevelen
Regels of wetten = algemene verplichting tot een bepaalde klasse van
handelingen te doen of na te laten vb. elke ochtend om 8u moet de knecht koffie
brengen
Incidentele of bijzondere bevelen = verplichten tot een specifieke handeling of
nalaten, of tot handelingen en nalatingen die op een specifieke en individuele
manier worden bepaald (= geen recht) vb. jan vraagt mama het eten klaar te
hebben om 17u
(het bevel kan zowel tot een groep als een individu gericht zijn)
IV. De soeverein als enige rechtsbron
--> Austin beweert dat de soeverein de enigste bron van recht is
--> hier zijn echter twee mogelijke tegenwerpingen:
o Gewoonterecht
o Rechtersrecht
Austin ontkracht beide tegenwerpingen door volgende redeneringen te hanteren:
Gewoonterecht: het gewoonterecht (positieve recht) wordt op een directe of indirecte
manier door de staat vastgesteld waardoor het een bevelskarakter verkrijgt
Rechtersrecht: de oordelen van rechters hebben rechtskracht doordat de rechter de
dienaar is van de soeverein en de soeverein hem stilzwijgend heeft bekleed met de
bevoegdheid recht te spreken
!! zowel gewoonterecht als rechtersrecht zijn enkel ‘echt’ recht indien ze bekrachtigd zijn
door een bevel van de soeverein
V. Besluit
--> de theorie van Austin kent zowel sterkte- als zwaktepunten
o Duidelijk wat geldt als recht
o Mogelijkheid om het recht te bestuderen in verschillende samenlevingen
o Onderscheid recht – moraal
o Er blijven echter nog veel kwesties buiten beeld, dit vormt een open weg voor
kritiek
Gedownload door Tina Vignjevic ()
, lOMoARcPSD|50161951
Hoofdstuk II: de macht der gewoonte
Austin maakt een scherp onderscheid tussen sociale regels en het ‘echte’ geldende recht,
en stelt dat gewoonterecht enkel als echt recht beschouwd mag worden indien het de
goedkeuring en bekrachtiging van de soeverein (of een persoon gemachtigd door de
soeverein) heeft gekregen. Deze visie wordt echter genuanceerd en kritisch bekeken
door andere filosofen.
I. Het perspectief van de antropoloog
--> Eugen Ehrlich is van mening dat men het gewoonterecht ten rade moet gaan om te
begrijpen wat nu daadwerkelijk recht is, Ehrlich spreekt van het levend recht
Vanuit rechterlijk perspectief is het recht een regel waarmee de rechter de geschillen die
hem voorgelegd worden kan beslissen. Het zijn regels die het menselijk handelen
regelen.
--> regels waarnaar mensen handelen en regels waarnaar rechters beslissen zijn echter
twee verschillende dingen, men kan/mag niet veronderstellen dat de mens ook steeds zal
handelen volgens de regels die de rechter toepast
Het recht is wat de mensen beschouwen en zien als standaard voor hun handelen
(evolutief) = levend recht, het officiële recht is slechts een afschaduwing hiervan
II. Wederzijdse verwachtingen
--> Lon Fuller meent net zoals Ehrlich dat het gewoonterecht moet worden gezien als de
bakermat van alle recht, door het gewoonterecht te bestuderen zijn we in staat te
begrijpen wat de functie van recht is. Maar wat maakt een gewoonte nu tot recht?
Doctrine van de opinio necessatis: gewoonterecht ontstaat uit zich herhalende
handelingen indien en slechts indien zulke handelingen worden verricht uit een gevoel
van verplichting (men denkt dat men behoort zo te handelen) --> slecht antwoord
volgens Fuller
Fuller: de gewoonte van A wordt alleen een normatieve verplichting wordt voor A indien
A de indruk heeft gewekt dat A volgens die gewoonte zal handelen en B zijn eigen
handelingen op die verwachting heeft afgestemd
= persoon A een stelt een handeling ten aanzien van persoon B en geeft ten kennen aan
B dat hij zich in de toekomst ook zo gaat gedragen. Hierdoor gaat persoon B zijn gedrag
aanpassen aan de verwachtingen die A heeft geschept. Persoon A is nu gebonden zich
volgens het te verwachten patroon te gedragen
--> dit gedrag wordt verspreid door de betrokken gemeenschap en zal een deel uit
maken van het grotere systeem, dat een complex netwerk van wederzijdse
verwachtingen met zich meebrengt (als de gewoonte van A tot regel is geworden, kan
zo’n regel op zijn beurt weer dienen als baken voor andere partijen C en D)
De functie van regels is dus volgens Fuller het afstemmen van handelingen op elkaar (=
communicatiemiddel)
III. Telt als-regel
--> John Searle: hoe ontstaan institutionele feiten? (Berusten op afspraken – het gevolg
van het feit dat aan een bepaald feit of aan een bepaalde handeling een bepaalde status/
betekenis wordt toegevoegd: voorwaarden en context zijn van belang)
Statusfunctie = functie op grond van het feit dat men het collectief een status heeft
toegekend en met die status een functie die alleen kan worden uitgeoefend op basis van
een collectieve aanvaarding van het object als iets dat die status heeft
o X telt als Y in context C
Gedownload door Tina Vignjevic ()
, lOMoARcPSD|50161951
--> de ‘telt als-‘afspraak is slechts een bouwsteen om het gedrag van anderen te
oriënteren en zijn eigen gedrag daarop af te stemmen
IV. Besluit
Bij Austin staat één functie centraal: het realiseren van de wensen van de soeverein
--> te beperkt
Volgens Fuller is de belangrijkste functie van recht het op elkaar afstemmen van
handelingen “program for living together”
= sociale cement dat mensen aan elkaar bindt
Gedownload door Tina Vignjevic ()
Rechtsfilosofie: samenvatting
Recht als raadsel
Hoofdstuk I: de wens van de soeverein
In ons dagelijkse leven volgen we tal van sociale regels of etiquetteregels, deze regels
zijn echter te onderscheiden van rechtsregels. Maar op basis van wat kunnen wij dit
onderscheid maken?
o Juridisch criterium: ze worden aangewezen door jurisprudentie en wetgeving
o Los van het juridisch criterium: theorie van Austin
Austin tracht het recht te definiëren zonder te leunen op een bestaand rechtssysteem en
zonder bij de lezer enige voorkennis van het geldende recht te veronderstellen, hij wil
dus geen beroep doen op juridische of morele noties
“The existence of law is one thing, its merit or demerit is another”
Austin wil het recht op een neutrale en objectieve manier definiëren, los van de
beoordeling of het rechtvaardig dan wel onrechtvaardig is
--> recht wordt niet beschouwd als het tegendeel van onrecht, maar als het tegendeel
van niet-recht
De definitie van recht volgens Austin:
Bevelen
Soeverein
Algemeen
I. Bevelen
In de ruimste zin en eigenlijke betekenis is iedere wet of regel een bevel, ‘bevel’ is echter
een meeromvattende term dan ‘wet’
Bevel = een wensuiting waarbij men de plicht voelt deze te gehoorzamen omdat ze
uitgaat van een superieur en ze dus een verplichtende kracht heeft. Indien men een
bevel niet gehoorzaamt, zal men een sanctie moeten ondergaan
o Onderscheiden van andere wilsuitingen door de macht en het doel van degene die
beveelt om kwaad of pijn toe te brengen indien de wens wordt genegeerd
o Bevel – plicht: wederzijdse betrekking: waar een plicht is, is een bevel geuit en
waar een bevel is geuit, daar wordt een plicht opgelegd
o Een bevel kan enkel worden uitgevaardigd door een superieur = iemand die over
de macht beschikt om de naleving van een wens af te dwingen
De gehoorzaamheidsplicht van de burger berust op de macht van de soeverein om
sancties op te leggen
--> de gehoorzaamheid vloeit dus voort uit de wens om sancties te ontlopen
II. Soeverein
Enkel de bevelen van superieuren die soeverein zijn, zijn als rechtsregels aan te merken
--> alleen de soeverein kan een rechtsbron zijn
Probleem: de soeverein geniet zijn soevereiniteit op grond van regels die hem bepaalde
bevoegdheden verlenen --> Austin wilt uitleggen zonder zich te baseren op een
rechtssysteem
Een soeverein = een persoon of instantie (1) aan wie het merendeel van de bevolking de
gewoonte heeft te gehoorzamen, (2) maar die niet zelf de gewoonte heeft te
gehoorzamen aan een hogere macht
Gedownload door Tina Vignjevic ()
, lOMoARcPSD|50161951
Onafhankelijke politieke samenleving = geheel van soeverein en zijn onderdanen
o Soeverein = onafhankelijk (wel eventueel soms invloed van buitenaf)
o Onderdanen = afhankelijk van de soeverein op basis van de gewoonte om te
gehoorzamen (afhankelijke politieke samenleving)
III. Algemeen
= kwestie van algemeenheid
= het bevel mag niet incidenteel zijn
Er bestaan volgens Austin twee soorten bevelen
Regels of wetten = algemene verplichting tot een bepaalde klasse van
handelingen te doen of na te laten vb. elke ochtend om 8u moet de knecht koffie
brengen
Incidentele of bijzondere bevelen = verplichten tot een specifieke handeling of
nalaten, of tot handelingen en nalatingen die op een specifieke en individuele
manier worden bepaald (= geen recht) vb. jan vraagt mama het eten klaar te
hebben om 17u
(het bevel kan zowel tot een groep als een individu gericht zijn)
IV. De soeverein als enige rechtsbron
--> Austin beweert dat de soeverein de enigste bron van recht is
--> hier zijn echter twee mogelijke tegenwerpingen:
o Gewoonterecht
o Rechtersrecht
Austin ontkracht beide tegenwerpingen door volgende redeneringen te hanteren:
Gewoonterecht: het gewoonterecht (positieve recht) wordt op een directe of indirecte
manier door de staat vastgesteld waardoor het een bevelskarakter verkrijgt
Rechtersrecht: de oordelen van rechters hebben rechtskracht doordat de rechter de
dienaar is van de soeverein en de soeverein hem stilzwijgend heeft bekleed met de
bevoegdheid recht te spreken
!! zowel gewoonterecht als rechtersrecht zijn enkel ‘echt’ recht indien ze bekrachtigd zijn
door een bevel van de soeverein
V. Besluit
--> de theorie van Austin kent zowel sterkte- als zwaktepunten
o Duidelijk wat geldt als recht
o Mogelijkheid om het recht te bestuderen in verschillende samenlevingen
o Onderscheid recht – moraal
o Er blijven echter nog veel kwesties buiten beeld, dit vormt een open weg voor
kritiek
Gedownload door Tina Vignjevic ()
, lOMoARcPSD|50161951
Hoofdstuk II: de macht der gewoonte
Austin maakt een scherp onderscheid tussen sociale regels en het ‘echte’ geldende recht,
en stelt dat gewoonterecht enkel als echt recht beschouwd mag worden indien het de
goedkeuring en bekrachtiging van de soeverein (of een persoon gemachtigd door de
soeverein) heeft gekregen. Deze visie wordt echter genuanceerd en kritisch bekeken
door andere filosofen.
I. Het perspectief van de antropoloog
--> Eugen Ehrlich is van mening dat men het gewoonterecht ten rade moet gaan om te
begrijpen wat nu daadwerkelijk recht is, Ehrlich spreekt van het levend recht
Vanuit rechterlijk perspectief is het recht een regel waarmee de rechter de geschillen die
hem voorgelegd worden kan beslissen. Het zijn regels die het menselijk handelen
regelen.
--> regels waarnaar mensen handelen en regels waarnaar rechters beslissen zijn echter
twee verschillende dingen, men kan/mag niet veronderstellen dat de mens ook steeds zal
handelen volgens de regels die de rechter toepast
Het recht is wat de mensen beschouwen en zien als standaard voor hun handelen
(evolutief) = levend recht, het officiële recht is slechts een afschaduwing hiervan
II. Wederzijdse verwachtingen
--> Lon Fuller meent net zoals Ehrlich dat het gewoonterecht moet worden gezien als de
bakermat van alle recht, door het gewoonterecht te bestuderen zijn we in staat te
begrijpen wat de functie van recht is. Maar wat maakt een gewoonte nu tot recht?
Doctrine van de opinio necessatis: gewoonterecht ontstaat uit zich herhalende
handelingen indien en slechts indien zulke handelingen worden verricht uit een gevoel
van verplichting (men denkt dat men behoort zo te handelen) --> slecht antwoord
volgens Fuller
Fuller: de gewoonte van A wordt alleen een normatieve verplichting wordt voor A indien
A de indruk heeft gewekt dat A volgens die gewoonte zal handelen en B zijn eigen
handelingen op die verwachting heeft afgestemd
= persoon A een stelt een handeling ten aanzien van persoon B en geeft ten kennen aan
B dat hij zich in de toekomst ook zo gaat gedragen. Hierdoor gaat persoon B zijn gedrag
aanpassen aan de verwachtingen die A heeft geschept. Persoon A is nu gebonden zich
volgens het te verwachten patroon te gedragen
--> dit gedrag wordt verspreid door de betrokken gemeenschap en zal een deel uit
maken van het grotere systeem, dat een complex netwerk van wederzijdse
verwachtingen met zich meebrengt (als de gewoonte van A tot regel is geworden, kan
zo’n regel op zijn beurt weer dienen als baken voor andere partijen C en D)
De functie van regels is dus volgens Fuller het afstemmen van handelingen op elkaar (=
communicatiemiddel)
III. Telt als-regel
--> John Searle: hoe ontstaan institutionele feiten? (Berusten op afspraken – het gevolg
van het feit dat aan een bepaald feit of aan een bepaalde handeling een bepaalde status/
betekenis wordt toegevoegd: voorwaarden en context zijn van belang)
Statusfunctie = functie op grond van het feit dat men het collectief een status heeft
toegekend en met die status een functie die alleen kan worden uitgeoefend op basis van
een collectieve aanvaarding van het object als iets dat die status heeft
o X telt als Y in context C
Gedownload door Tina Vignjevic ()
, lOMoARcPSD|50161951
--> de ‘telt als-‘afspraak is slechts een bouwsteen om het gedrag van anderen te
oriënteren en zijn eigen gedrag daarop af te stemmen
IV. Besluit
Bij Austin staat één functie centraal: het realiseren van de wensen van de soeverein
--> te beperkt
Volgens Fuller is de belangrijkste functie van recht het op elkaar afstemmen van
handelingen “program for living together”
= sociale cement dat mensen aan elkaar bindt
Gedownload door Tina Vignjevic ()
