Maastricht University
Overheid en
privaatrecht
Tentamensamenvatting: PUB4012
© Duncan Siebert. Auteur behoudt alle rechten ten aanzien
van het werk. Het is niet toegestaan om dit werk nader te
verspreiden zonder uitdrukkelijke toestemming van de auteur.
,Inhoud
1. Bestuursrecht en privaatrecht: (a)gemene rechtsregels.................................................. 3
1.1 Vroeger: leer van het gemene recht ......................................................................................... 3
1.2 Tegenwoordig: de gemengde rechtsleer .................................................................................. 3
1.3 De gemeenschappelijke leer van de Awb ................................................................................. 4
1.4 Jurisprudentie: verhouding tussen de Awb en het BW ........................................................... 5
2. Overheid als actor in het vermogensrecht ......................................................................... 7
2.1 Overheid in het rechtspersonenrecht ...................................................................................... 7
2.1.1 Publiekrechtelijke rechtspersonen c.q. rechtspersoonlijkheid ............................................... 7
2.1.2 Privaatrechtelijke rechtspersoon met publieke taak ............................................................... 8
2.2 Bestuursorgaanbegrip en normering van bestuurshandelingen ........................................... 9
2.2.1 Jurisprudentie: Het bestuursorgaanbegrip .............................................................................. 9
2.2.2 Jurisprudentie: Normering van het bestuurshandelen ......................................................... 10
2.3 Vertegenwoordiging ................................................................................................................. 11
2.3.1 Het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst met de gemeente ............................ 12
2.3.2 Nadere bevoegdheidsverdeling ten aanzien van privaatrechtelijke overeenkomsten....... 12
2.3.3 Jurisprudentie: Vertegenwoordigingsbevoegdheid ............................................................... 13
2.4 Bescherming van het gewekt vertrouwen .............................................................................. 14
2.4.1 Spanningsveld: legaliteitsbeginsel vs. vertrouwensbeginsel ................................................ 14
2.4.2 Jurisprudentie: het vertrouwensbeginsel volgens de burgerlijke rechter............................ 14
2.4.3 Jurisprudentie: Het vertrouwensbeginsel bij de bestuursrechter ........................................ 15
2.4.4 Vergelijking: toepassing vertrouwensregel door burgerlijke rechter en door de
civiele rechter ........................................................................................................................... 16
3. De overheid als contractspartner ....................................................................................... 17
3.1 Algemeen: soorten overeenkomsten ..................................................................................... 17
3.2 De benodigde handelingen ten behoeve van een overheidsovereenkomst ....................... 17
3.3 Normering van de overheidsovereenkomst .......................................................................... 17
3.3.1 Artikel 3:1 lid 2 Awb vs. Artikel 3:14 BW.................................................................................. 18
3.3.2 Jurisprudentie: onvoorziene omstandigheden ex art. 6:258 BW .......................................... 18
3.4 De bevoegdhedenovereenkomst ............................................................................................ 20
3.4.1 Jurisprudentie: rechterlijke competentie bij een bevoegdhedenovereenkomst ................. 20
3.4.2 Jurisprudentie: invloed van een bevoegdhedenovereenkomst op de publieke
besluitvorming.......................................................................................................................... 21
3.5 De belangen van derden ......................................................................................................... 22
4. Vervlechting of gescheiden wegen?.................................................................................... 23
4.1 De tweewegenleer en de doorkruisingsformule ................................................................... 23
4.1.1 Stappenplan ............................................................................................................................. 23
4.1.2 Windmill en de bestuursrechter ............................................................................................. 27
4.1.3 Jurisprudentie: doorkruisingsleer ........................................................................................... 28
4.2 De tweewegenleer in het publiek domein.............................................................................. 30
4.2.1 Overheidszaken ........................................................................................................................ 30
4.2.2 Nadere regulering van overheidszaken.................................................................................. 31
4.2.3 Stappenplan: het (nader) reguleren van overheidszaken ..................................................... 31
4.2.4 Jurisprudentie: tweewegenleer bij overheidszaken ............................................................... 34
4.2.5 Rechtsgevolgen van een onaanvaardbare doorkruising ....................................................... 35
5. SAMENLOOP VAN PUBLIEK- EN PRIVAATRECHT: VRIJWARENDE WERKING VAN
VERGUNNINGEN (I) EN INLEIDING PRAKTIJKWEEK: GRONDBELEID (II) ......................... 36
5.1 De vrijwarende werking van vergunningen ........................................................................... 36
5.1.1 Jurisprudentie: vrijwarende werking van vergunningen ....................................................... 36
1
,5.1.2 Overzichtsnoot: 6 scenario’s.................................................................................................... 37
5.1.3 Aansprakelijkheid van het bestuursorgaan ........................................................................... 38
5.2 De praktijkweek: Grondbeleid ................................................................................................. 39
5.2.1 Algemeen .................................................................................................................................. 39
5.2.2 Verhaal van exploitatiekosten in de Wro ................................................................................ 39
6. Praktijkweek ........................................................................................................................... 42
6.1 Schaarse vergunningen en de vereiste mededingingsruimte .............................................. 42
6.2 Mededingingsruimte bij privaatrechtelijk overheidshandelen ............................................. 44
7. DE ‘VERPUBLIEKRECHTELIJKING’ VAN HET PRIVAATRECHT (I) EN HET OPMAKEN
VAN DE BALANS EN BLIK OP DE TOEKOMST (II)................................................................. 47
7.1 De verpubliekrechtelijking van het privaatrecht .................................................................... 47
7.1.1 Taak 1: Publiekrecht en het privaatrecht: gezamenlijk perspectief? .................................... 47
7.1.2 Taak 2: Wat is de wensenlijst? ................................................................................................. 48
2
, 1. Bestuursrecht en privaatrecht: (a)gemene rechtsregels
In de eerste bijeenkomst is van start gegaan met het belichten van de grens tussen het
privaatrecht en het publiekrecht. Hierbij lag de focus voornamelijk op de veranderingen die zich
op dit gebied hebben voorgedaan en de discussie die daaromtrent werd en wordt gevoerd. “Het
is van belang om enige notie te hebben van de decennia durende discussie over deze grens en om te
weten hoe er op dit moment over wordt gedacht”.1
1.1 Vroeger: leer van het gemene recht
In ons land werd vanouds aangenomen dat het privaatrecht (althans het vermogensrecht) in
beginsel óók op de overheid ‘gewoon’ van toepassing is, tenzij het publiekrecht uitdrukkelijk
anders bepaalt. De gedachte was dat het privaatrecht het ‘(al)gemene recht’ is, dat ook het
overheidshandelen normeert.
Het betreft dus de traditionele leer die uitging van de gedachte dat het privaatrecht het algemene
recht is, dat ook van toepassing is op overheidshandelen, tenzij het publiekrecht daarop een
uitzondering maakt. Het is een leer die ervan uitgaat dat de twee rechtsgebieden niet erg van
elkaar verschillen en dat bij een leemte opvulling door privaatrecht (in beginsel moeiteloos) kan
plaatsvinden. In de tijd dat een volwaardige bestuursrechtspraak nog ontbrak, had de gemene
rechtsleer een groot voordeel. Zij bracht mee dat de burgerlijke rechter op grond van de
algemene onrechtmatige daad rechtsbescherming kon bieden tegen de overheid, ook als zij (in
wezen) krachtens publiekrecht optrad. Zo kon het leerstuk van de onrechtmatige overheidsdaad
tot ontwikkeling komen
Kort gezegd gaat de gemene rechtsleer dan ook uit van twee essentiële zaken:
1. Bestuursrecht is niet van wezenlijk andere aard dan het privaatrecht
2. Ondanks het niet wezenlijke verschil is het privaatrecht het algemene recht en het
bestuursrecht het bijzondere recht; dat maakt dat het privaatrecht kan inspringen als er
geen bestuursrechtelijke regels gelden
1.2 Tegenwoordig: de gemengde rechtsleer
In de loop van de twintigste eeuw is deze gedachte overigens onder vuur komen te liggen.
Heersend werd de ‘gemengde rechtsleer’, waarbij de betrokkenheid van de overheid bij
privaatrechtelijke rechtsverhoudingen leidt tot een publiekrechtelijke ‘inkleuring’ van
privaatrechtelijke leerstukken. Deze leer gaat ervan uit dat de overheid, ook als zij deelneemt aan
het privaatrechtelijke rechtsverkeer, de beginselen van behoorlijk bestuur en de grondrechten in
acht moet nemen. We spraken ook wel van osmose van het publiekrecht op het privaatrecht.
Deze gemengde rechtsleer is echter niet zonder kritiek. Zo stelt Tak (Maastrichtse school) dat er
wél een strikte scheiding tussen het publiek- en het privaatrecht dient te bestaan en dat de
overheid geen privaatrecht mag gebruiken. Hij stelt dat indien de overheid privaatrecht zou
mogen gebruiken, dit voortvloeit uit het publiekrecht maar niet uit het privaatrecht. Deze
zienswijze staats haaks tegenover de zienswijze van Van Der Hoeven (grondlegger gemengdeleer)
die stelt dat er juist geen principale redenen bestaan om een onderscheid te maken.
1 Pagina 8 Blokboek.
3
Overheid en
privaatrecht
Tentamensamenvatting: PUB4012
© Duncan Siebert. Auteur behoudt alle rechten ten aanzien
van het werk. Het is niet toegestaan om dit werk nader te
verspreiden zonder uitdrukkelijke toestemming van de auteur.
,Inhoud
1. Bestuursrecht en privaatrecht: (a)gemene rechtsregels.................................................. 3
1.1 Vroeger: leer van het gemene recht ......................................................................................... 3
1.2 Tegenwoordig: de gemengde rechtsleer .................................................................................. 3
1.3 De gemeenschappelijke leer van de Awb ................................................................................. 4
1.4 Jurisprudentie: verhouding tussen de Awb en het BW ........................................................... 5
2. Overheid als actor in het vermogensrecht ......................................................................... 7
2.1 Overheid in het rechtspersonenrecht ...................................................................................... 7
2.1.1 Publiekrechtelijke rechtspersonen c.q. rechtspersoonlijkheid ............................................... 7
2.1.2 Privaatrechtelijke rechtspersoon met publieke taak ............................................................... 8
2.2 Bestuursorgaanbegrip en normering van bestuurshandelingen ........................................... 9
2.2.1 Jurisprudentie: Het bestuursorgaanbegrip .............................................................................. 9
2.2.2 Jurisprudentie: Normering van het bestuurshandelen ......................................................... 10
2.3 Vertegenwoordiging ................................................................................................................. 11
2.3.1 Het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst met de gemeente ............................ 12
2.3.2 Nadere bevoegdheidsverdeling ten aanzien van privaatrechtelijke overeenkomsten....... 12
2.3.3 Jurisprudentie: Vertegenwoordigingsbevoegdheid ............................................................... 13
2.4 Bescherming van het gewekt vertrouwen .............................................................................. 14
2.4.1 Spanningsveld: legaliteitsbeginsel vs. vertrouwensbeginsel ................................................ 14
2.4.2 Jurisprudentie: het vertrouwensbeginsel volgens de burgerlijke rechter............................ 14
2.4.3 Jurisprudentie: Het vertrouwensbeginsel bij de bestuursrechter ........................................ 15
2.4.4 Vergelijking: toepassing vertrouwensregel door burgerlijke rechter en door de
civiele rechter ........................................................................................................................... 16
3. De overheid als contractspartner ....................................................................................... 17
3.1 Algemeen: soorten overeenkomsten ..................................................................................... 17
3.2 De benodigde handelingen ten behoeve van een overheidsovereenkomst ....................... 17
3.3 Normering van de overheidsovereenkomst .......................................................................... 17
3.3.1 Artikel 3:1 lid 2 Awb vs. Artikel 3:14 BW.................................................................................. 18
3.3.2 Jurisprudentie: onvoorziene omstandigheden ex art. 6:258 BW .......................................... 18
3.4 De bevoegdhedenovereenkomst ............................................................................................ 20
3.4.1 Jurisprudentie: rechterlijke competentie bij een bevoegdhedenovereenkomst ................. 20
3.4.2 Jurisprudentie: invloed van een bevoegdhedenovereenkomst op de publieke
besluitvorming.......................................................................................................................... 21
3.5 De belangen van derden ......................................................................................................... 22
4. Vervlechting of gescheiden wegen?.................................................................................... 23
4.1 De tweewegenleer en de doorkruisingsformule ................................................................... 23
4.1.1 Stappenplan ............................................................................................................................. 23
4.1.2 Windmill en de bestuursrechter ............................................................................................. 27
4.1.3 Jurisprudentie: doorkruisingsleer ........................................................................................... 28
4.2 De tweewegenleer in het publiek domein.............................................................................. 30
4.2.1 Overheidszaken ........................................................................................................................ 30
4.2.2 Nadere regulering van overheidszaken.................................................................................. 31
4.2.3 Stappenplan: het (nader) reguleren van overheidszaken ..................................................... 31
4.2.4 Jurisprudentie: tweewegenleer bij overheidszaken ............................................................... 34
4.2.5 Rechtsgevolgen van een onaanvaardbare doorkruising ....................................................... 35
5. SAMENLOOP VAN PUBLIEK- EN PRIVAATRECHT: VRIJWARENDE WERKING VAN
VERGUNNINGEN (I) EN INLEIDING PRAKTIJKWEEK: GRONDBELEID (II) ......................... 36
5.1 De vrijwarende werking van vergunningen ........................................................................... 36
5.1.1 Jurisprudentie: vrijwarende werking van vergunningen ....................................................... 36
1
,5.1.2 Overzichtsnoot: 6 scenario’s.................................................................................................... 37
5.1.3 Aansprakelijkheid van het bestuursorgaan ........................................................................... 38
5.2 De praktijkweek: Grondbeleid ................................................................................................. 39
5.2.1 Algemeen .................................................................................................................................. 39
5.2.2 Verhaal van exploitatiekosten in de Wro ................................................................................ 39
6. Praktijkweek ........................................................................................................................... 42
6.1 Schaarse vergunningen en de vereiste mededingingsruimte .............................................. 42
6.2 Mededingingsruimte bij privaatrechtelijk overheidshandelen ............................................. 44
7. DE ‘VERPUBLIEKRECHTELIJKING’ VAN HET PRIVAATRECHT (I) EN HET OPMAKEN
VAN DE BALANS EN BLIK OP DE TOEKOMST (II)................................................................. 47
7.1 De verpubliekrechtelijking van het privaatrecht .................................................................... 47
7.1.1 Taak 1: Publiekrecht en het privaatrecht: gezamenlijk perspectief? .................................... 47
7.1.2 Taak 2: Wat is de wensenlijst? ................................................................................................. 48
2
, 1. Bestuursrecht en privaatrecht: (a)gemene rechtsregels
In de eerste bijeenkomst is van start gegaan met het belichten van de grens tussen het
privaatrecht en het publiekrecht. Hierbij lag de focus voornamelijk op de veranderingen die zich
op dit gebied hebben voorgedaan en de discussie die daaromtrent werd en wordt gevoerd. “Het
is van belang om enige notie te hebben van de decennia durende discussie over deze grens en om te
weten hoe er op dit moment over wordt gedacht”.1
1.1 Vroeger: leer van het gemene recht
In ons land werd vanouds aangenomen dat het privaatrecht (althans het vermogensrecht) in
beginsel óók op de overheid ‘gewoon’ van toepassing is, tenzij het publiekrecht uitdrukkelijk
anders bepaalt. De gedachte was dat het privaatrecht het ‘(al)gemene recht’ is, dat ook het
overheidshandelen normeert.
Het betreft dus de traditionele leer die uitging van de gedachte dat het privaatrecht het algemene
recht is, dat ook van toepassing is op overheidshandelen, tenzij het publiekrecht daarop een
uitzondering maakt. Het is een leer die ervan uitgaat dat de twee rechtsgebieden niet erg van
elkaar verschillen en dat bij een leemte opvulling door privaatrecht (in beginsel moeiteloos) kan
plaatsvinden. In de tijd dat een volwaardige bestuursrechtspraak nog ontbrak, had de gemene
rechtsleer een groot voordeel. Zij bracht mee dat de burgerlijke rechter op grond van de
algemene onrechtmatige daad rechtsbescherming kon bieden tegen de overheid, ook als zij (in
wezen) krachtens publiekrecht optrad. Zo kon het leerstuk van de onrechtmatige overheidsdaad
tot ontwikkeling komen
Kort gezegd gaat de gemene rechtsleer dan ook uit van twee essentiële zaken:
1. Bestuursrecht is niet van wezenlijk andere aard dan het privaatrecht
2. Ondanks het niet wezenlijke verschil is het privaatrecht het algemene recht en het
bestuursrecht het bijzondere recht; dat maakt dat het privaatrecht kan inspringen als er
geen bestuursrechtelijke regels gelden
1.2 Tegenwoordig: de gemengde rechtsleer
In de loop van de twintigste eeuw is deze gedachte overigens onder vuur komen te liggen.
Heersend werd de ‘gemengde rechtsleer’, waarbij de betrokkenheid van de overheid bij
privaatrechtelijke rechtsverhoudingen leidt tot een publiekrechtelijke ‘inkleuring’ van
privaatrechtelijke leerstukken. Deze leer gaat ervan uit dat de overheid, ook als zij deelneemt aan
het privaatrechtelijke rechtsverkeer, de beginselen van behoorlijk bestuur en de grondrechten in
acht moet nemen. We spraken ook wel van osmose van het publiekrecht op het privaatrecht.
Deze gemengde rechtsleer is echter niet zonder kritiek. Zo stelt Tak (Maastrichtse school) dat er
wél een strikte scheiding tussen het publiek- en het privaatrecht dient te bestaan en dat de
overheid geen privaatrecht mag gebruiken. Hij stelt dat indien de overheid privaatrecht zou
mogen gebruiken, dit voortvloeit uit het publiekrecht maar niet uit het privaatrecht. Deze
zienswijze staats haaks tegenover de zienswijze van Van Der Hoeven (grondlegger gemengdeleer)
die stelt dat er juist geen principale redenen bestaan om een onderscheid te maken.
1 Pagina 8 Blokboek.
3
