Sv Handboek ICT-contracten
Arnoud Engelfriet & Steven Ras
editie 2016
Hoofdstuk 1 Principes van ICT-contracten
1.1 Contracteren in de ICT-praktijk
Juristen zijn geneigd de technische werking van het onderwerp van hun contract gedetailleerd
op te schrijven. Als de klant dan zijn dienstverlening aanpast, moet het contract op de schop.
Het is dan ook handiger om zo veel mogelijk technologieneutraal te blijven en te focussen op
de juridische grondslagen: wie gaat wat doen en welke randvoorwaarden gelden daarbij?
1.2 Grondslagen van ICT-contracten
Het is moeilijk om een ICT-overeenkomst een plaats te geven binnen het BW. Op benoemde
overeenkomsten zijn specifieke regels van toepassing. Op onbenoemde overeenkomsten zijn
slechts de algemene regels uit het overeenkomstrecht van toepassing. Een overeenkomst kan
onder meerdere noemers vallen. De enige overeenkomst waarvan duidelijk is waar het onder
valt is bij elektronische handel, waar de regels omtrent koop of afstand van belang zijn. Maar
er zijn wel diverse titels van belang:
- Overeenkomst van opdracht (7:400 BW): bijna elke ICT-overeenkomst voldoet aan het
criterium van ‘werkzaamheden verrichten’, afgezien van de licentieverlening waarbij
geen aanvullende handelingen worden verricht. Een licentie is immers de toezegging
iets niet te doen (nl. een rechtszaak wegens auteursrechtinbreuk te beginnen). De
opdrachtnemer heeft de zorgplicht te handelen ‘als een redelijk handelend en bekwaam
leverancier’ (art. 7:401). Daar tegenover staat de onderzoeksplicht van de klant,
waarvan de grootte afhangt van hoe deskundig de klant is en hoe intensief hij zich met
ICT bezighoudt.
- Intellectueel eigendom: bij het maken van software of het ontwerpen van websites zal
eigenlijk altijd sprake zijn van auteursrecht (uiteraard wel creativiteit en eigen
persoonlijke stempel vereist, anders evt. databankrecht mogelijk als de overeenkomst
(mede) betrekking heeft op het beschikbaar stellen van gegevens). Afspraken over wie
het auteursrecht toekomt zijn van groot belang in ICT-contracten. Een compromis wordt
vaak gevonden door de maatwerksoftware aan de opdrachtgever te laten toekomen en
de generieke componenten bij de opdrachtnemer te laten. Een andere oplossing is de
escrow-overeenkomst (zie hoofdstuk 5.12). Een derde mogelijkheid is te verlangen dat
de software open source gemaakt dient te worden. Een vaak bijgaande eis is dan dat ook
wijzigingen open source moeten worden gemaakt. Zo kunnen zowel opdrachtgever als
opdrachtnemer door met de software. Ook kan de eigendom van de server een grondslag
voor een ICT-contract bieden. Bij software diensten (SaaS) is deze grondslag net zo
belangrijk als het auteursrecht.
Men kan niet eenzijdig voorwaarden (zoals websitevoorwaarden) opleggen, want
hiervoor is een overeenkomst nodig. De veelgebruikte eenzijdig opgelegde disclaimer
(zie hoofdstuk 5.9) heeft om deze regen geen rechtskracht. Via browse-wrap
constructies wordt wel een akkoord geclaimd, maar dit is lastig verdedigbaar aangezien
browsen een normale handeling is en dit niet snel als een akkoord gezien wordt.
Data is niet en al helemaal geen zaak die men in eigendom (art. 5:1) kan hebben.
- Bemiddelingsovereenkomsten: van bemiddeling is sprake wanneer een partij
werkzaamheden voor de opdrachtgever verricht met als doel overeenkomsten tussen die
opdrachtgever en derden te sluiten (art. 7:425). De bemiddelaar is geen gevolmachtigde
maar slechts een bode. Het is natuurlijk wel toegestaan om hem een volmacht (3:60) te
geven. Hij heeft recht op loon wanneer de overeenkomst tot stand is gekomen dankzij
Arnoud Engelfriet & Steven Ras
editie 2016
Hoofdstuk 1 Principes van ICT-contracten
1.1 Contracteren in de ICT-praktijk
Juristen zijn geneigd de technische werking van het onderwerp van hun contract gedetailleerd
op te schrijven. Als de klant dan zijn dienstverlening aanpast, moet het contract op de schop.
Het is dan ook handiger om zo veel mogelijk technologieneutraal te blijven en te focussen op
de juridische grondslagen: wie gaat wat doen en welke randvoorwaarden gelden daarbij?
1.2 Grondslagen van ICT-contracten
Het is moeilijk om een ICT-overeenkomst een plaats te geven binnen het BW. Op benoemde
overeenkomsten zijn specifieke regels van toepassing. Op onbenoemde overeenkomsten zijn
slechts de algemene regels uit het overeenkomstrecht van toepassing. Een overeenkomst kan
onder meerdere noemers vallen. De enige overeenkomst waarvan duidelijk is waar het onder
valt is bij elektronische handel, waar de regels omtrent koop of afstand van belang zijn. Maar
er zijn wel diverse titels van belang:
- Overeenkomst van opdracht (7:400 BW): bijna elke ICT-overeenkomst voldoet aan het
criterium van ‘werkzaamheden verrichten’, afgezien van de licentieverlening waarbij
geen aanvullende handelingen worden verricht. Een licentie is immers de toezegging
iets niet te doen (nl. een rechtszaak wegens auteursrechtinbreuk te beginnen). De
opdrachtnemer heeft de zorgplicht te handelen ‘als een redelijk handelend en bekwaam
leverancier’ (art. 7:401). Daar tegenover staat de onderzoeksplicht van de klant,
waarvan de grootte afhangt van hoe deskundig de klant is en hoe intensief hij zich met
ICT bezighoudt.
- Intellectueel eigendom: bij het maken van software of het ontwerpen van websites zal
eigenlijk altijd sprake zijn van auteursrecht (uiteraard wel creativiteit en eigen
persoonlijke stempel vereist, anders evt. databankrecht mogelijk als de overeenkomst
(mede) betrekking heeft op het beschikbaar stellen van gegevens). Afspraken over wie
het auteursrecht toekomt zijn van groot belang in ICT-contracten. Een compromis wordt
vaak gevonden door de maatwerksoftware aan de opdrachtgever te laten toekomen en
de generieke componenten bij de opdrachtnemer te laten. Een andere oplossing is de
escrow-overeenkomst (zie hoofdstuk 5.12). Een derde mogelijkheid is te verlangen dat
de software open source gemaakt dient te worden. Een vaak bijgaande eis is dan dat ook
wijzigingen open source moeten worden gemaakt. Zo kunnen zowel opdrachtgever als
opdrachtnemer door met de software. Ook kan de eigendom van de server een grondslag
voor een ICT-contract bieden. Bij software diensten (SaaS) is deze grondslag net zo
belangrijk als het auteursrecht.
Men kan niet eenzijdig voorwaarden (zoals websitevoorwaarden) opleggen, want
hiervoor is een overeenkomst nodig. De veelgebruikte eenzijdig opgelegde disclaimer
(zie hoofdstuk 5.9) heeft om deze regen geen rechtskracht. Via browse-wrap
constructies wordt wel een akkoord geclaimd, maar dit is lastig verdedigbaar aangezien
browsen een normale handeling is en dit niet snel als een akkoord gezien wordt.
Data is niet en al helemaal geen zaak die men in eigendom (art. 5:1) kan hebben.
- Bemiddelingsovereenkomsten: van bemiddeling is sprake wanneer een partij
werkzaamheden voor de opdrachtgever verricht met als doel overeenkomsten tussen die
opdrachtgever en derden te sluiten (art. 7:425). De bemiddelaar is geen gevolmachtigde
maar slechts een bode. Het is natuurlijk wel toegestaan om hem een volmacht (3:60) te
geven. Hij heeft recht op loon wanneer de overeenkomst tot stand is gekomen dankzij
