Samenvatting artikelen Verdiepend Strafrecht
BLOK 1
C.L.G.F.H. Albers, ‘Bestraffend bestuur 2014’
• Bestuurlijke boete op grote schaal ingevoerd
• ‘criminal charge’ (strafvervolging) in de zin van artikel 6 EVRM -->
strafprocesrechtelijke waarborgen
1. in hoeverre andere sancties dan de bestuurlijke boete als bestraffende sanctie kunnen worden
aangemerkt?
- bestraffende sancties hogere eisen moeten worden gesteld aan de rechtsbescherming van de
(vermoedelijke) overtreder
2. wanneer een sanctie als bestraffende sanctie moet worden aangemerkt?
• Met bestuurlijke boete kan overheid zonder de rechter een straf opleggen
- berechting van strafbare feiten aan de rechterlijke macht is opgedragen (artikel 113,
eerste lid, Gw)
--> grondwetgever stelt dat 'strafbare feit' in traditionele betekenis is, dus n.v.t. op
sancties door een bestuursorgaan opgelegd
- door formeel criterium laat Grondwetgever macht aan de wetgever om te bepalen of
er al dan niet sprake is van een ‘strafbaar feit’
• 6 EVRM: niet geschonden zolang er een weg openstaat naar de rechter
• 'handhavingstekort' - bestuurlijke regels moeilijk te handhaven --> komst bestuurlijke
boetes
- overbelasting, andere prioriteitsstelling en gebrekkige kennis met betrekking tot de
specifieke bestuursrechtelijke regeling bij het OM
• Bij de vraag of een overtreding van het strafrecht kon worden overgedragen naar het
bestuursstrafrecht: of de overtreding al dan niet een ‘normatieve lading’ heeft
- geen ‘in de maatschappij levende fundamentele waarden’ aantasten, kan verder
worden gekeken naar criteria
a. geen letsel aan personen of individuele schade
b. gedragdsnorm duidelijk geformuleerd
c. handhaving moet beschikken om voldoende deskundigheid om te kunnen
handhaven
d. handhaving zonder ingrijpende dwangmiddelen (zoals vrijheidsbeneming)/ geen
vrijheidsstraf
e. massaal gepleegde overtredingen
f. uniformiteit van handhaving
• In de realiteit niet altijd op deze criteria gebaseerd, maar pragmatische overwegingen
• Van der Poel: Wetsdelicten (bestuurlijk) v. rechtsdelicten (strafrechtelijk)
- belang 'normatieve lading'
• Bestraffend bestuursrecht als 'strafrecht in ruime zin'
• Strafbeschikking Wet OM-afdoening
- mogelijkheid om buiten de rechter bestraffende sancties op te leggen
- zowel voor OM als (onder voorwaarden) bestuursrechtelijk orgaan
- mogelijkheid om verzet aan te tekenen tegen beschikking (strafrechtelijke procedure
bij strafrechter)
- strafrechtelijke kolom gepositioneerd alternatief voor de bestuurlijke boete
waarmee evenzeer het probleem van het ‘handhavingstekort’ kan worden
ondervangen
1
,• Wanneer strafrecht/strafbeschikking/bestuursstrafrecht?
• Donner: strafrecht verdient voorkeur
• Ballin: alle 3 kunnen bestaan, zolang er maatwerk is
- verschillen beperkt moeten blijven tot ‘wat werkelijk noodzakelijk en functioneel is en
daarom uit te leggen valt'
- bestuursrecht indien specifieke rechtsbetrekking bestaat tussen burger en
bestuursorgaan (‘besloten context’)
• Rechtsbescherming bij bestuurlijke sancties
- herstelsancties (onrechtmatige toestand naar rechtmatige toestand
'toekomstgericht')
- overtreding dient (zover mogelijk) ongedaan gemaakt te worden
- verwijtbaarheid niet van belang
- bestraffende sancties (beoogde leedtoevoeging, generale en speciale preventie,
vergeldingsaspect)
- zeer subjectief begrip --> materieel criterium ‘geïndividualiseerd concreet nadeel’
- bestraffende sanctie is 'criminal charge' 6 EVRM - Öztürk-arrest, 3 criteria:
1. normschending naar nationaal recht als strafbaar feit geclassificeerd
- weinig waarde, autonome betekenis 'criminal charge'
- nuance Jussila t. Finland: onderscheid tussen 'hardcore criminal law' en andere
sancties
- (lichte) bestuurlijke bestraffende sancties ter handhaving van het ‘ordeningsrecht’
daar in de regel niet onder vallen
2. ‘normadressaatcriterium’ (algemene norm die eenieder kan raken, tot alle burgers
gericht)
3. aard en de zwaarte van de sanctie
- 2 en 3 cumulatief, belangrijk voor autonome uitleg
- aard van de sanctie doorslaggevend!! Zwaarte van de sanctie minder doorslaggevend
(ook geringe boete kan criminal charge zijn) --> aard van de sanctie 'bestraffend en
afschrikwekkend karakter'
• JA CRIMINAL CHARGE? alle waarborgen die uit artikel 6 van het EVRM voortvloeien in
acht worden genomen bij het opleggen van deze sanctie - straf(proces)rechtelijk van
aard
- hoge eisen aan motivering, onschuldpresumptie, zwijgrecht
• Ook waarborgen uit 7 EVRM (legaliteitsbeginsel)
• Vierde tranche Awb (1 juli 2009)
- waarborgen alleen oplegging bestuurlijke boetes
• Evenredigheidstoets 6 EVRM
- recht op toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter die beschikt over een
‘volledige toetsingsbevoegdheid’ (‘full jurisdiction’) 'on questions of fact and law'
--> toesting technische/specialistische aspecten van besluiten van bestuursorganen
marginaler mag zijn
- toetsen van de evenredigheid (proportionality) van de sanctie aan artikel 3:4, tweede
lid, Awb
• Zwaarte/hoogte van bestuurlijke boetes onderscheid ‘wettelijk gefixeerde’ en
‘variabele’
- 'variable' - vol toetsen
- 'wettelijk gefixeerde' - terughoudende toetsing, ook niet over evenredigheid artikel
5:46, derde lid, Awb
- alleen wanneer verweerder aangeeft dat boete in concrete geval onevenredig is
• Cumulatieve sancties
- ne bis in idem-beginsel (zie ook artikel 5:43 Awb)
2
, - una via-beginsel (zie ook artikel 5:44 Awb)
= niet zowel een (bestraffende) bestuurlijke als strafrechtelijke sanctie, 1 van de 2
- VERSCHIL met herstelsanctie, dat mag wel bv. dwangsom
- ook herstelsanctie en bestraffende bestuurlijke sanctie mogen tegelijk
- in beginsel slechts één herstelsanctie tegelijkertijd (artikel 5:6 Awb)
Y. Buruma, ‘Geen blad voor de mond’
• Relatie moraal en recht
-moraal afhankelijk van context (bijv. generatie)
- recht als collectief geweten
• 'verschuiving van rechtspraak naar bestuur' - Uitbreiding bestuurlijk sanctierecht
- bestuurlijke boetes in verkeer, financiële wetgeving en milieurecht
- meer repressieve maatregelen zoals woningsluiting en gebiedsontzegging
- te vaak opgelegd naar bestuurlijke inschatting van toekomstig gedrag
• Aantal wetten met erg ruime delictsomschrijving na terreuraanslagen
- voldoet men snel aan
- groot vertrouwen wetgever in politie en OM
- bescherming tegen arbitrair optreden niet sterk met deze wetgeving
• Strafprocesrecht: rechter toetst rechtmatigheid overheidsoptreden (bijv uitsluiten van
onrechtmatig verkregen bewijs)
--> tendens om minder zwaar te toetsen
- zwaarste sanctie: niet-ontvankelijkheid OM
- ook voor iemand tot een strafbaar feit brengen waar van tevoren diens opzet niet op
was gericht
- belangrijk dat grensoverschrijdende functionaris (dirty harry) weet dat zijn gedrag tot
mislukken van de zaak kan leiden
• drang tot regulering -bevorderd door veroordelingen van Nederland door het Europees
Hof voor de Rechten van de Mens
• Praktijk: onpartijdige rechter
• Wanneer vervolgen?
- opportuniteitsbeginsel: vervolging in algemeen belang --> beslissingsruimte OvJ
(slechts uitzonderlijk getoetst)
- invloeden van andere partijen (politie, jeugdzorg, samenleving) op
vervolgingsbeslissing
• Hogere straffen, meer vrijheids- en taakstraffen in plaats van boetes --> Maatwerk
nodig!
- kan alleen als rechter omstandigheden van het geval kent, is lastig door hoeveelheid
zaken
3
, BLOK 2
P.H.P.H.M.C. van Kempen, Repressie door mensenrechten: over positieve verplichtingen tot
aanwending van strafrecht ter bescherming van fundamentele rechten
• Strafrecht maakt hoge inbreuk op fundamentele rechten
• Paradox: positieve verplichting voor staten tot aanwending van strafrecht juist door
internationale rechtsprekende mensenrechteninstellingen
- recht op leven, het folterverbod en het recht op privéleven
--> AUTEUR MENING: op fundamentele rechten steunen van deze positieve
strafrechtelijke staatsverplichtingen tot ondergraving leidt van het vermogen van de
rechten van de mens om staatsmacht te controleren en beperken.
• EHRM: X en Y v. Nederland
- schending positieve verplichting art 8 EVRM tegenover gehandicapt meisje die werd
verkracht
- volgens Nederlandse wet oud 248ster Sr, kon dader alleen vervolgd worden als
slachtoffer zelf klacht indiende, maar de vader van dit meisje had het gedaan, meisje
zelf kon het niet
--> strafrecht in effectieve bescherming tegen dergelijke ontuchtige inbreuken op het
privéleven dient te voorzien en dat daarvan hier geen sprake was als gevolg van de
klachtregeling
• Art 1 Universele Verklaring voor de rechten van de mens: alle mensen worden vrij
geboren (kernfundament v/d mensenrechten)
- andere rechten met vrijheid: bv. recht op leven, folterverbod, vrijheid van religie,
vrijheid van verplaatsing, vrijheid van meningsuiting
- deze rechten worden onder druk gezet door het strafrecht
• Bentham: elke wet is tegenstrijdig aan vrijheid
• Berlin, 'Two Concepts of Liberty': positieve vrijheid en negatieve vrijheid
- negatieve vrijheid = afwezigheid van door anderen gevormde obstakels die in de weg
staan aan menselijk handelen
- alle dwang is slecht, maar soms moet het worden toegepast om grotere kwaden te
voorkomen
--> strafrecht als noodzakelijk kwaad
- postieve vrijheid = mogelijkheid het leven te leiden zoals men wil, om zijn of haar
eigen meester te zijn
• Ontstaan mensenrechten: afweer tegen onderdrukkende en onrechtvaardige
machtsuitoefening tegen het individu door de soeverein en later de staat
- negatieve verplichtingen: vrijheden eerbiedigen, onthouden van schending
- elk recht heeft in ieder geval een negatieve verplichting
- zwaarder moreel belang toegekend
- positieve verplichtingen: plichten tot actief optreden door de staat teneinde de
verwezenlijking van de fundamentele
rechten van de burger te garanderen
- geen overeenstemming of deze inherent zijn aan fundamentele rechten --> meer afhankelijk
van nationale context (en beschikbaarheid van middelen)
--> AUTEUR: negatieve verplichtingen zwaarder wegen dan positieve verplichtingen wanneer
zij betrekking hebben op hetzelfde belang
soorten positieve plichten:
• Afhankelijke positieve plichten (die voortvloeien uit een negatieve plicht)
- ontstaan doordat de staat zich niet aan de eerbiediging van een recht heeft gehouden
- bijv. door vrijheidsbeneming ontstaat positieve plicht om gezondheid van de
gedetineerde te waarborgen of recht op eerlijk strafproces
4
BLOK 1
C.L.G.F.H. Albers, ‘Bestraffend bestuur 2014’
• Bestuurlijke boete op grote schaal ingevoerd
• ‘criminal charge’ (strafvervolging) in de zin van artikel 6 EVRM -->
strafprocesrechtelijke waarborgen
1. in hoeverre andere sancties dan de bestuurlijke boete als bestraffende sanctie kunnen worden
aangemerkt?
- bestraffende sancties hogere eisen moeten worden gesteld aan de rechtsbescherming van de
(vermoedelijke) overtreder
2. wanneer een sanctie als bestraffende sanctie moet worden aangemerkt?
• Met bestuurlijke boete kan overheid zonder de rechter een straf opleggen
- berechting van strafbare feiten aan de rechterlijke macht is opgedragen (artikel 113,
eerste lid, Gw)
--> grondwetgever stelt dat 'strafbare feit' in traditionele betekenis is, dus n.v.t. op
sancties door een bestuursorgaan opgelegd
- door formeel criterium laat Grondwetgever macht aan de wetgever om te bepalen of
er al dan niet sprake is van een ‘strafbaar feit’
• 6 EVRM: niet geschonden zolang er een weg openstaat naar de rechter
• 'handhavingstekort' - bestuurlijke regels moeilijk te handhaven --> komst bestuurlijke
boetes
- overbelasting, andere prioriteitsstelling en gebrekkige kennis met betrekking tot de
specifieke bestuursrechtelijke regeling bij het OM
• Bij de vraag of een overtreding van het strafrecht kon worden overgedragen naar het
bestuursstrafrecht: of de overtreding al dan niet een ‘normatieve lading’ heeft
- geen ‘in de maatschappij levende fundamentele waarden’ aantasten, kan verder
worden gekeken naar criteria
a. geen letsel aan personen of individuele schade
b. gedragdsnorm duidelijk geformuleerd
c. handhaving moet beschikken om voldoende deskundigheid om te kunnen
handhaven
d. handhaving zonder ingrijpende dwangmiddelen (zoals vrijheidsbeneming)/ geen
vrijheidsstraf
e. massaal gepleegde overtredingen
f. uniformiteit van handhaving
• In de realiteit niet altijd op deze criteria gebaseerd, maar pragmatische overwegingen
• Van der Poel: Wetsdelicten (bestuurlijk) v. rechtsdelicten (strafrechtelijk)
- belang 'normatieve lading'
• Bestraffend bestuursrecht als 'strafrecht in ruime zin'
• Strafbeschikking Wet OM-afdoening
- mogelijkheid om buiten de rechter bestraffende sancties op te leggen
- zowel voor OM als (onder voorwaarden) bestuursrechtelijk orgaan
- mogelijkheid om verzet aan te tekenen tegen beschikking (strafrechtelijke procedure
bij strafrechter)
- strafrechtelijke kolom gepositioneerd alternatief voor de bestuurlijke boete
waarmee evenzeer het probleem van het ‘handhavingstekort’ kan worden
ondervangen
1
,• Wanneer strafrecht/strafbeschikking/bestuursstrafrecht?
• Donner: strafrecht verdient voorkeur
• Ballin: alle 3 kunnen bestaan, zolang er maatwerk is
- verschillen beperkt moeten blijven tot ‘wat werkelijk noodzakelijk en functioneel is en
daarom uit te leggen valt'
- bestuursrecht indien specifieke rechtsbetrekking bestaat tussen burger en
bestuursorgaan (‘besloten context’)
• Rechtsbescherming bij bestuurlijke sancties
- herstelsancties (onrechtmatige toestand naar rechtmatige toestand
'toekomstgericht')
- overtreding dient (zover mogelijk) ongedaan gemaakt te worden
- verwijtbaarheid niet van belang
- bestraffende sancties (beoogde leedtoevoeging, generale en speciale preventie,
vergeldingsaspect)
- zeer subjectief begrip --> materieel criterium ‘geïndividualiseerd concreet nadeel’
- bestraffende sanctie is 'criminal charge' 6 EVRM - Öztürk-arrest, 3 criteria:
1. normschending naar nationaal recht als strafbaar feit geclassificeerd
- weinig waarde, autonome betekenis 'criminal charge'
- nuance Jussila t. Finland: onderscheid tussen 'hardcore criminal law' en andere
sancties
- (lichte) bestuurlijke bestraffende sancties ter handhaving van het ‘ordeningsrecht’
daar in de regel niet onder vallen
2. ‘normadressaatcriterium’ (algemene norm die eenieder kan raken, tot alle burgers
gericht)
3. aard en de zwaarte van de sanctie
- 2 en 3 cumulatief, belangrijk voor autonome uitleg
- aard van de sanctie doorslaggevend!! Zwaarte van de sanctie minder doorslaggevend
(ook geringe boete kan criminal charge zijn) --> aard van de sanctie 'bestraffend en
afschrikwekkend karakter'
• JA CRIMINAL CHARGE? alle waarborgen die uit artikel 6 van het EVRM voortvloeien in
acht worden genomen bij het opleggen van deze sanctie - straf(proces)rechtelijk van
aard
- hoge eisen aan motivering, onschuldpresumptie, zwijgrecht
• Ook waarborgen uit 7 EVRM (legaliteitsbeginsel)
• Vierde tranche Awb (1 juli 2009)
- waarborgen alleen oplegging bestuurlijke boetes
• Evenredigheidstoets 6 EVRM
- recht op toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter die beschikt over een
‘volledige toetsingsbevoegdheid’ (‘full jurisdiction’) 'on questions of fact and law'
--> toesting technische/specialistische aspecten van besluiten van bestuursorganen
marginaler mag zijn
- toetsen van de evenredigheid (proportionality) van de sanctie aan artikel 3:4, tweede
lid, Awb
• Zwaarte/hoogte van bestuurlijke boetes onderscheid ‘wettelijk gefixeerde’ en
‘variabele’
- 'variable' - vol toetsen
- 'wettelijk gefixeerde' - terughoudende toetsing, ook niet over evenredigheid artikel
5:46, derde lid, Awb
- alleen wanneer verweerder aangeeft dat boete in concrete geval onevenredig is
• Cumulatieve sancties
- ne bis in idem-beginsel (zie ook artikel 5:43 Awb)
2
, - una via-beginsel (zie ook artikel 5:44 Awb)
= niet zowel een (bestraffende) bestuurlijke als strafrechtelijke sanctie, 1 van de 2
- VERSCHIL met herstelsanctie, dat mag wel bv. dwangsom
- ook herstelsanctie en bestraffende bestuurlijke sanctie mogen tegelijk
- in beginsel slechts één herstelsanctie tegelijkertijd (artikel 5:6 Awb)
Y. Buruma, ‘Geen blad voor de mond’
• Relatie moraal en recht
-moraal afhankelijk van context (bijv. generatie)
- recht als collectief geweten
• 'verschuiving van rechtspraak naar bestuur' - Uitbreiding bestuurlijk sanctierecht
- bestuurlijke boetes in verkeer, financiële wetgeving en milieurecht
- meer repressieve maatregelen zoals woningsluiting en gebiedsontzegging
- te vaak opgelegd naar bestuurlijke inschatting van toekomstig gedrag
• Aantal wetten met erg ruime delictsomschrijving na terreuraanslagen
- voldoet men snel aan
- groot vertrouwen wetgever in politie en OM
- bescherming tegen arbitrair optreden niet sterk met deze wetgeving
• Strafprocesrecht: rechter toetst rechtmatigheid overheidsoptreden (bijv uitsluiten van
onrechtmatig verkregen bewijs)
--> tendens om minder zwaar te toetsen
- zwaarste sanctie: niet-ontvankelijkheid OM
- ook voor iemand tot een strafbaar feit brengen waar van tevoren diens opzet niet op
was gericht
- belangrijk dat grensoverschrijdende functionaris (dirty harry) weet dat zijn gedrag tot
mislukken van de zaak kan leiden
• drang tot regulering -bevorderd door veroordelingen van Nederland door het Europees
Hof voor de Rechten van de Mens
• Praktijk: onpartijdige rechter
• Wanneer vervolgen?
- opportuniteitsbeginsel: vervolging in algemeen belang --> beslissingsruimte OvJ
(slechts uitzonderlijk getoetst)
- invloeden van andere partijen (politie, jeugdzorg, samenleving) op
vervolgingsbeslissing
• Hogere straffen, meer vrijheids- en taakstraffen in plaats van boetes --> Maatwerk
nodig!
- kan alleen als rechter omstandigheden van het geval kent, is lastig door hoeveelheid
zaken
3
, BLOK 2
P.H.P.H.M.C. van Kempen, Repressie door mensenrechten: over positieve verplichtingen tot
aanwending van strafrecht ter bescherming van fundamentele rechten
• Strafrecht maakt hoge inbreuk op fundamentele rechten
• Paradox: positieve verplichting voor staten tot aanwending van strafrecht juist door
internationale rechtsprekende mensenrechteninstellingen
- recht op leven, het folterverbod en het recht op privéleven
--> AUTEUR MENING: op fundamentele rechten steunen van deze positieve
strafrechtelijke staatsverplichtingen tot ondergraving leidt van het vermogen van de
rechten van de mens om staatsmacht te controleren en beperken.
• EHRM: X en Y v. Nederland
- schending positieve verplichting art 8 EVRM tegenover gehandicapt meisje die werd
verkracht
- volgens Nederlandse wet oud 248ster Sr, kon dader alleen vervolgd worden als
slachtoffer zelf klacht indiende, maar de vader van dit meisje had het gedaan, meisje
zelf kon het niet
--> strafrecht in effectieve bescherming tegen dergelijke ontuchtige inbreuken op het
privéleven dient te voorzien en dat daarvan hier geen sprake was als gevolg van de
klachtregeling
• Art 1 Universele Verklaring voor de rechten van de mens: alle mensen worden vrij
geboren (kernfundament v/d mensenrechten)
- andere rechten met vrijheid: bv. recht op leven, folterverbod, vrijheid van religie,
vrijheid van verplaatsing, vrijheid van meningsuiting
- deze rechten worden onder druk gezet door het strafrecht
• Bentham: elke wet is tegenstrijdig aan vrijheid
• Berlin, 'Two Concepts of Liberty': positieve vrijheid en negatieve vrijheid
- negatieve vrijheid = afwezigheid van door anderen gevormde obstakels die in de weg
staan aan menselijk handelen
- alle dwang is slecht, maar soms moet het worden toegepast om grotere kwaden te
voorkomen
--> strafrecht als noodzakelijk kwaad
- postieve vrijheid = mogelijkheid het leven te leiden zoals men wil, om zijn of haar
eigen meester te zijn
• Ontstaan mensenrechten: afweer tegen onderdrukkende en onrechtvaardige
machtsuitoefening tegen het individu door de soeverein en later de staat
- negatieve verplichtingen: vrijheden eerbiedigen, onthouden van schending
- elk recht heeft in ieder geval een negatieve verplichting
- zwaarder moreel belang toegekend
- positieve verplichtingen: plichten tot actief optreden door de staat teneinde de
verwezenlijking van de fundamentele
rechten van de burger te garanderen
- geen overeenstemming of deze inherent zijn aan fundamentele rechten --> meer afhankelijk
van nationale context (en beschikbaarheid van middelen)
--> AUTEUR: negatieve verplichtingen zwaarder wegen dan positieve verplichtingen wanneer
zij betrekking hebben op hetzelfde belang
soorten positieve plichten:
• Afhankelijke positieve plichten (die voortvloeien uit een negatieve plicht)
- ontstaan doordat de staat zich niet aan de eerbiediging van een recht heeft gehouden
- bijv. door vrijheidsbeneming ontstaat positieve plicht om gezondheid van de
gedetineerde te waarborgen of recht op eerlijk strafproces
4
