HC 1 – automatiseringscontracten: kwalificatie, inhoud en
aansprakelijkheid
Soorten IT-contracten
De aanschaf, onderhoud en distributie van hardware gaan we het niet over
hebben. Er is nog wel een uitspraak van Melrobots, maar dat is hardware
waarin software is ingebouwd.
Software moet aangeschaft, onderhouden en gedistribueerd worden. Dat
gaat door middel van contracten. Softwareontwikkeling is het doen van
werkzaamheden waarbij automatiseringsdeskundigen specifieke
verantwoordelijkheden hebben.
Diensten op afstand hebben we het in het volgend college over: dedicated
server/shared server bij hoster, clouddiensten (Iaas, Paas, Saas).
Kwalificatie
Hoe gaat de distributie? We hebben een auteur/producent. Die gaat
naar een distributeur. Zeker als je het hebt over grote
softwareproducenten, heb je het vaak over de VS. Als je kijkt naar de
voorwaarden zie je vaak staan dat het Amerikaanse recht van toepassing
is. Ierland is ook een populaire aanwijsplek. Dat is omdat de tech giants
daar graag zitten vanwege de liberale handhaving. Vraag: kan het
aanwijzen van het toepasselijke recht zomaar? B2B zou dat best kunnen,
maar bij B2C misschien niet als je dwingend recht daarmee opzijzet. De
distributeur brengt het in de markt. Dat kan een afnemer zijn die dat bij
de distributeur of via de leverancier/opdrachtnemer heeft
aangeschaft. Vragen: is er al dan niet sprake van uitputting? Kan je het
softwareproduct dan doorverkopen? Wat specifiek is voor de contractuele
praktijk is de vraag: is er sprake van distributie? Of handelt de distributeur
namens de achterliggende auteur? Daarin zitten juridische kwesties, met
name omdat agentuur ook Europees geregeld is en dwingend recht bevat.
In de komende colleges hebben we het vooral over de wanprestatie tussen
afnemer en leverancier. Vandaag hebben we het over on site
automatisering (daarbij wordt iets ontwikkeld of gebruikt,
standaardsoftware of op maat gemaakte software. Dat kan door de
afnemer worden geïnstalleerd op zijn eigen IT-omgeving). Het volgende
college gaat over Saas; wat gebeurt er als er geen toegang is als je hebt
uitbesteed aan een derde partij die de servers heeft waarop de applicaties
draaien.
,Onderhoud
De contractuele kant. Iemand voert onderhoud uit. Als er een fout gemeld
wordt, moet er binnen x uur iemand beschikbaar zijn. Stel dat dat niet
gebeurt, is dat wanprestatie. Boeteclausule in het contract. Dat zijn puur
contractuele aspecten.
Het feit dat je rechtmatig verkrijgen wordt van een exemplaar, betekent
dat je fouten mag verbeteren. Dat zou niet mogen als je gebruik zou
maken van de software en verveelvoudigingshandelingen in strijd met
auteursrecht zou verrichten. Daar heb je art. 45j Aw voor nodig (voor
beoogd gebruik mag een rechtmatig gebruiker de
verveelvoudigingshandelingen gebruiken, onder meer voor het verbeteren
van fouten).
Aanschaf van IT-systemen
Als er een grote ronde is van we gaan de automatisering opnieuw
inrichten, wordt er vaak hardware aangeschaft, maar ook nieuwe
applicaties en wordt nieuwe software ontwikkeld. Dan komt alles bij
elkaar. Vraag: is bij software het kooprecht van toepassing? Bij
maatwerksoftware zou dat alleen het geval zijn als het auteursrecht wordt
overgedragen. Dat kan het koopaspect binnen zo’n contractuele
verhouding zijn, omdat er dan een vermogensrecht wordt overgedragen.
Het auteursrecht wordt geleverd op basis van een kooptitel.
Als er niet goed is nagedacht over contractuele voorwaarden, is het vaak
zo dat een opdrachtgever van het maatwerk (degene die de software
uiteindelijk gaat gebruiken) er vaak vanuit gaat dat zij de
auteursrechthebbende zijn. Dat is geen vanzelfsprekendheid. De
opdrachtnemer, de leverancier, is de maker en het auteursrecht komt toe
aan de maker. Zonder een geldige levering van het auteursrecht, blijft het
auteursrecht bij de maker.
Maatwerk als zodanig is het uitvoeren van werkzaamheden. Dat is een
opdrachtovereenkomst in de zin van art. 7:400 BW. Aangezien art. 7:400
e.v. BW vrij open normen betreffen, is dat typisch iets wat ingevuld wordt
door contracten die in de praktijk worden gehanteerd.
Embedded software is software die uitgevoerd wordt op het moment dat
van een apparaat gebruik gemaakt wordt. Primair gaat het om een
apparaat en in dat apparaat zit software verwerkt. Voorbeeld: Melkrobots.
,Beeldbrigade/Hulskamp
Als je het hebt over koop, is standaardsoftware met name interessant. Een
uitspraak die nog steeds maatgevend is voor de koopkwalificatie, is
Beeldbrigade/Hulskamp. Dat betrof een toepassing van art. 7:23 BW (de
klachtplicht). De Beeldbrigade was een maker van televisieprogramma’s
en had software nodig om die tv-programma’s te maken. De leverancier
beriep zich op het kooprecht. Hier is het een B2B zaak. Vraag: is al dan
niet het kooprecht van toepassing? HR: het feit dat niet helemaal duidelijk
is of software een zaak is, maakt voor de kwalificatie als koop niet uit. Het
feit dat art. 7:47 BW het mogelijk maakt dat ook vermogensrechten
worden verkocht, maakt dat je breed kan zien wat allemaal onder het
kooprecht kan vallen. Maar dan is het wel zo dat niet alle
softwareovereenkomsten m.b.t. standaardsoftware ineens koop is. Net
zomin als dat ineens alle overeenkomsten m.b.t. een auto koop zouden
zijn (huur/lease kan ook). De grens wordt door de HR gelegd bij hoe de
licentie wordt verschaft. Wordt de licentie eenmalig voor onbepaalde tijd
verschafte, dan is er sprake van koop. Wat ook speelt is dat de feitelijke
macht moet worden verschaft over de software (je moet een kopie krijgen
van de software die je kan installeren). Hier loopt een parallel met de
auteursrechtelijke regeling. We hebben het gehad over de rechtmatige
verkrijger van art. 45j Aw, dat moet ook een verkrijger zijn van een
exemplaar. De rechtmatige verkrijger die het eenmalig voor onbepaalde
tijd verkrijgt, is ook een koper. Dan is het kooprecht van toepassing. Het
belang van deze uitspraak is door de jaren heen verminderd. Het is nog
steeds van belang bij B2B of B2G overeenkomsten. Dan kan het kooprecht
1 op 1 worden toegepast. Als het gaat over consumenten, hebben we een
nieuwe regeling gekregen. Naast de regeling van consumentenkoop, is
een regeling terechtgekomen in art. 7:50aa BW (HC 3). Dat recht gaat
over digitale inhoud en digitale diensten. Als iemand software aanschaft
en dus rechtmatig verkrijger wordt/toegang krijgt tot een applicatie,
moeten we die regels toepassen en niet meer het kooprecht.
Melkrobots
Een boerenbedrijf heeft een melkrobot aangeschaft. De robot melkt de
koeien. Er zitten voortdurend problemen in het systeem. Het hele systeem
wordt onder 1 contract gebracht dat een koopaspect heeft: koop en
onderhoud. Het systeem blijft problemen hebben. Uiteindelijk wordt een
schadevergoeding ingesteld en buitengerechtelijke ontbinding van de hele
overeenkomst. Vraag: gaan de klachten over de verkoop van het systeem
of gaat het over dat het onderhoud niet goed wordt verricht? De verkoper
, (die ook het onderhoud verricht) zegt dat hij zijn best doet. Er zit meer een
inspanningsverplichting in de overeenkomst. We houden ons aan de
termijnen en we moeten de kans krijgen om het goed te blijven doen. De
koper zegt dat hij iets heeft gekocht en het nooit heeft gewerkt. Hof: het is
een koopovereenkomst en deugt niet. Dat moet verbeterd worden. HR:
het Hof heeft hier terecht aangenomen dat vanaf het begin de
koopovereenkomst niet is nagekomen. Wat je mag verwachten is in elk
geval dat zo’n melkrobot het doet. Dan mag je als verkoper niet zeggen
we proberen het te onderhouden. Het systeem had het al moeten doen
toen het verkocht werd. Als er wordt ontbonden, is dat terecht. De
kernkwalificatie van deze overeenkomst is de koopovereenkomst.
Onderhoud is pas aan de orde als iets verkocht wordt dat het wel doet,
maar dan onderhoud nodig heeft. Er mag dus niet worden ‘geshopt’ met
kwalificatie.
‘Verkleuren’ van kwalificatie
Een ander punt met kwalificatie is dat je moet oppassen. Het kan zijn dat
er een contract wordt gemaakt en dat er in de loop van de tijd de
contractuele relatie verandert en dat er elementen in komen. Bijvoorbeeld
er moet een stukje software worden ontwikkeld, er moet iets worden
onderhouden of er moet een training plaatsvinden om te leren werken met
de software. Er kan van alles gebeuren. Dan kan het zijn dat het
oorspronkelijke contract ‘verkleurd’ naar een opdrachtovereenkomst. Dan
biedt de contractuele basis geen goede ondergrond meer voor het hele
contract.
Modelcontracten
NL Digital 2020/Arbit 2022. NL Digital is een softwarebranche en is bij
elkaar gaan zitten en heeft een uitgebreid contract gemaakt voor de
branche. Dat heeft veel leveranciersvriendelijke bepalingen. Arbit zijn de
voorwaarden voor inkoop van IT door de overheid. Dat is
afnemersvriendelijk. De insteek vanuit NL Digital is dus heel anders dan de
insteek van Arbit. De GIBIT-voorwaarden zijn de gemeentelijke
voorwaarden. Op dat niveau wordt veel uitbesteed (HC 4).
Totstandkoming: relevante partijen
Welke partijen zijn er? Tegenover de opdrachtnemer staat ofwel een
consument, ofwel een bedrijf, ofwel een overheid.
Totstandkoming: wie is de wederpartij?
aansprakelijkheid
Soorten IT-contracten
De aanschaf, onderhoud en distributie van hardware gaan we het niet over
hebben. Er is nog wel een uitspraak van Melrobots, maar dat is hardware
waarin software is ingebouwd.
Software moet aangeschaft, onderhouden en gedistribueerd worden. Dat
gaat door middel van contracten. Softwareontwikkeling is het doen van
werkzaamheden waarbij automatiseringsdeskundigen specifieke
verantwoordelijkheden hebben.
Diensten op afstand hebben we het in het volgend college over: dedicated
server/shared server bij hoster, clouddiensten (Iaas, Paas, Saas).
Kwalificatie
Hoe gaat de distributie? We hebben een auteur/producent. Die gaat
naar een distributeur. Zeker als je het hebt over grote
softwareproducenten, heb je het vaak over de VS. Als je kijkt naar de
voorwaarden zie je vaak staan dat het Amerikaanse recht van toepassing
is. Ierland is ook een populaire aanwijsplek. Dat is omdat de tech giants
daar graag zitten vanwege de liberale handhaving. Vraag: kan het
aanwijzen van het toepasselijke recht zomaar? B2B zou dat best kunnen,
maar bij B2C misschien niet als je dwingend recht daarmee opzijzet. De
distributeur brengt het in de markt. Dat kan een afnemer zijn die dat bij
de distributeur of via de leverancier/opdrachtnemer heeft
aangeschaft. Vragen: is er al dan niet sprake van uitputting? Kan je het
softwareproduct dan doorverkopen? Wat specifiek is voor de contractuele
praktijk is de vraag: is er sprake van distributie? Of handelt de distributeur
namens de achterliggende auteur? Daarin zitten juridische kwesties, met
name omdat agentuur ook Europees geregeld is en dwingend recht bevat.
In de komende colleges hebben we het vooral over de wanprestatie tussen
afnemer en leverancier. Vandaag hebben we het over on site
automatisering (daarbij wordt iets ontwikkeld of gebruikt,
standaardsoftware of op maat gemaakte software. Dat kan door de
afnemer worden geïnstalleerd op zijn eigen IT-omgeving). Het volgende
college gaat over Saas; wat gebeurt er als er geen toegang is als je hebt
uitbesteed aan een derde partij die de servers heeft waarop de applicaties
draaien.
,Onderhoud
De contractuele kant. Iemand voert onderhoud uit. Als er een fout gemeld
wordt, moet er binnen x uur iemand beschikbaar zijn. Stel dat dat niet
gebeurt, is dat wanprestatie. Boeteclausule in het contract. Dat zijn puur
contractuele aspecten.
Het feit dat je rechtmatig verkrijgen wordt van een exemplaar, betekent
dat je fouten mag verbeteren. Dat zou niet mogen als je gebruik zou
maken van de software en verveelvoudigingshandelingen in strijd met
auteursrecht zou verrichten. Daar heb je art. 45j Aw voor nodig (voor
beoogd gebruik mag een rechtmatig gebruiker de
verveelvoudigingshandelingen gebruiken, onder meer voor het verbeteren
van fouten).
Aanschaf van IT-systemen
Als er een grote ronde is van we gaan de automatisering opnieuw
inrichten, wordt er vaak hardware aangeschaft, maar ook nieuwe
applicaties en wordt nieuwe software ontwikkeld. Dan komt alles bij
elkaar. Vraag: is bij software het kooprecht van toepassing? Bij
maatwerksoftware zou dat alleen het geval zijn als het auteursrecht wordt
overgedragen. Dat kan het koopaspect binnen zo’n contractuele
verhouding zijn, omdat er dan een vermogensrecht wordt overgedragen.
Het auteursrecht wordt geleverd op basis van een kooptitel.
Als er niet goed is nagedacht over contractuele voorwaarden, is het vaak
zo dat een opdrachtgever van het maatwerk (degene die de software
uiteindelijk gaat gebruiken) er vaak vanuit gaat dat zij de
auteursrechthebbende zijn. Dat is geen vanzelfsprekendheid. De
opdrachtnemer, de leverancier, is de maker en het auteursrecht komt toe
aan de maker. Zonder een geldige levering van het auteursrecht, blijft het
auteursrecht bij de maker.
Maatwerk als zodanig is het uitvoeren van werkzaamheden. Dat is een
opdrachtovereenkomst in de zin van art. 7:400 BW. Aangezien art. 7:400
e.v. BW vrij open normen betreffen, is dat typisch iets wat ingevuld wordt
door contracten die in de praktijk worden gehanteerd.
Embedded software is software die uitgevoerd wordt op het moment dat
van een apparaat gebruik gemaakt wordt. Primair gaat het om een
apparaat en in dat apparaat zit software verwerkt. Voorbeeld: Melkrobots.
,Beeldbrigade/Hulskamp
Als je het hebt over koop, is standaardsoftware met name interessant. Een
uitspraak die nog steeds maatgevend is voor de koopkwalificatie, is
Beeldbrigade/Hulskamp. Dat betrof een toepassing van art. 7:23 BW (de
klachtplicht). De Beeldbrigade was een maker van televisieprogramma’s
en had software nodig om die tv-programma’s te maken. De leverancier
beriep zich op het kooprecht. Hier is het een B2B zaak. Vraag: is al dan
niet het kooprecht van toepassing? HR: het feit dat niet helemaal duidelijk
is of software een zaak is, maakt voor de kwalificatie als koop niet uit. Het
feit dat art. 7:47 BW het mogelijk maakt dat ook vermogensrechten
worden verkocht, maakt dat je breed kan zien wat allemaal onder het
kooprecht kan vallen. Maar dan is het wel zo dat niet alle
softwareovereenkomsten m.b.t. standaardsoftware ineens koop is. Net
zomin als dat ineens alle overeenkomsten m.b.t. een auto koop zouden
zijn (huur/lease kan ook). De grens wordt door de HR gelegd bij hoe de
licentie wordt verschaft. Wordt de licentie eenmalig voor onbepaalde tijd
verschafte, dan is er sprake van koop. Wat ook speelt is dat de feitelijke
macht moet worden verschaft over de software (je moet een kopie krijgen
van de software die je kan installeren). Hier loopt een parallel met de
auteursrechtelijke regeling. We hebben het gehad over de rechtmatige
verkrijger van art. 45j Aw, dat moet ook een verkrijger zijn van een
exemplaar. De rechtmatige verkrijger die het eenmalig voor onbepaalde
tijd verkrijgt, is ook een koper. Dan is het kooprecht van toepassing. Het
belang van deze uitspraak is door de jaren heen verminderd. Het is nog
steeds van belang bij B2B of B2G overeenkomsten. Dan kan het kooprecht
1 op 1 worden toegepast. Als het gaat over consumenten, hebben we een
nieuwe regeling gekregen. Naast de regeling van consumentenkoop, is
een regeling terechtgekomen in art. 7:50aa BW (HC 3). Dat recht gaat
over digitale inhoud en digitale diensten. Als iemand software aanschaft
en dus rechtmatig verkrijger wordt/toegang krijgt tot een applicatie,
moeten we die regels toepassen en niet meer het kooprecht.
Melkrobots
Een boerenbedrijf heeft een melkrobot aangeschaft. De robot melkt de
koeien. Er zitten voortdurend problemen in het systeem. Het hele systeem
wordt onder 1 contract gebracht dat een koopaspect heeft: koop en
onderhoud. Het systeem blijft problemen hebben. Uiteindelijk wordt een
schadevergoeding ingesteld en buitengerechtelijke ontbinding van de hele
overeenkomst. Vraag: gaan de klachten over de verkoop van het systeem
of gaat het over dat het onderhoud niet goed wordt verricht? De verkoper
, (die ook het onderhoud verricht) zegt dat hij zijn best doet. Er zit meer een
inspanningsverplichting in de overeenkomst. We houden ons aan de
termijnen en we moeten de kans krijgen om het goed te blijven doen. De
koper zegt dat hij iets heeft gekocht en het nooit heeft gewerkt. Hof: het is
een koopovereenkomst en deugt niet. Dat moet verbeterd worden. HR:
het Hof heeft hier terecht aangenomen dat vanaf het begin de
koopovereenkomst niet is nagekomen. Wat je mag verwachten is in elk
geval dat zo’n melkrobot het doet. Dan mag je als verkoper niet zeggen
we proberen het te onderhouden. Het systeem had het al moeten doen
toen het verkocht werd. Als er wordt ontbonden, is dat terecht. De
kernkwalificatie van deze overeenkomst is de koopovereenkomst.
Onderhoud is pas aan de orde als iets verkocht wordt dat het wel doet,
maar dan onderhoud nodig heeft. Er mag dus niet worden ‘geshopt’ met
kwalificatie.
‘Verkleuren’ van kwalificatie
Een ander punt met kwalificatie is dat je moet oppassen. Het kan zijn dat
er een contract wordt gemaakt en dat er in de loop van de tijd de
contractuele relatie verandert en dat er elementen in komen. Bijvoorbeeld
er moet een stukje software worden ontwikkeld, er moet iets worden
onderhouden of er moet een training plaatsvinden om te leren werken met
de software. Er kan van alles gebeuren. Dan kan het zijn dat het
oorspronkelijke contract ‘verkleurd’ naar een opdrachtovereenkomst. Dan
biedt de contractuele basis geen goede ondergrond meer voor het hele
contract.
Modelcontracten
NL Digital 2020/Arbit 2022. NL Digital is een softwarebranche en is bij
elkaar gaan zitten en heeft een uitgebreid contract gemaakt voor de
branche. Dat heeft veel leveranciersvriendelijke bepalingen. Arbit zijn de
voorwaarden voor inkoop van IT door de overheid. Dat is
afnemersvriendelijk. De insteek vanuit NL Digital is dus heel anders dan de
insteek van Arbit. De GIBIT-voorwaarden zijn de gemeentelijke
voorwaarden. Op dat niveau wordt veel uitbesteed (HC 4).
Totstandkoming: relevante partijen
Welke partijen zijn er? Tegenover de opdrachtnemer staat ofwel een
consument, ofwel een bedrijf, ofwel een overheid.
Totstandkoming: wie is de wederpartij?
