Hoorcollege week 1 Inleiding en rechtsbronnen
Opzet van dit college
> Aanbesteden
> wat is dat?
> hoe verloopt een aanbestedingsprocedure op hoofdlijnen?
> welke belangen staan er op het spel in het kader van een aanbesteding?
Als we meer inzicht hebben op de belangen die bij zo een aanbesteding spelen en hoe die
belangen als het ware met elkaar schuren dan begrijpen we beter waarom het nodig is om
dit domein te reguleren.
> waarom zijn er regels nodig?
> Aanbestedingsrecht
> waarover gaat dat?
> wat zijn de beginselen van aanbestedingsrecht?
> in welke rechtsbronnen vinden we het aanbestedingsrecht?
> wat is de opzet, structuur en het toepassingsgebied van de Aanbestedingswet?
> zijn private aanbesteders ook gebonden aan het aanbestedingsrecht?
De Aw ziet hoofdzakelijk op het aanbesteden van goederen, diensten en werken door de
overheid maar ook private partijen kunnen inkopen door middel van aanbesteden en zijn niet
gebonden aan de Aw maar regels van privaatrecht. De vraag is eigenlijk in hoeverre regels
van aanbestedingsrecht als het ware in de private aanbestedingen doorwerken.
Deel 1 ‘Aanbesteden’, wat is dat eigenlijk?
Eerst iets over ‘inkopen’
> Inkopen (‘procurement’)
> kopen van goederen, diensten, (bouw)werken
> door bedrijven en overheden
> bij externe partijen
> Inkoopproces
> inkopen als geformaliseerd beslissingsproces
> van behoeftebepaling tot behoeftevervulling
> procesbeslissingen gerationaliseerd vanuit beoogde doelstellingen en betrokken belangen
Om die vraag goed te kunnen beantwoorden is het goed om eerst iets te zeggen over het begrip
inkopen (procurement). Duur woord voor het kopen van goederen, diensten of werken
(bouwprojecten/werken). Dat gebeurt niet alleen door overheden maar ook door private bedrijven
waarbij die bedrijven en overheden die spullen inkopen bij externe partijen. Proces start bij het
bepalen van de behoeftes die een bepaald bedrijf of bepaalde overheid heeft tot en met de
vervulling van die behoefte. En op de lineaire lijn tussen de behoeftebepaling en behoeftevervulling
worden die inkopende overheid of bedrijf allerlei doordachte beslissingen genomen om uiteindelijk
te komen tot die vervulling van die behoefte.
Inkoopproces in 6 stappen (Van Weele)
Van Weele onderscheidt het inkoopproces in een aantal functies en stappen
Functies:
> Strategische inkoopfunctie
, > Tactische inkoopfunctie
> Operationele inkoopfunctie
Stappen:
1. Specificeren
2. Selecteren
3. Contracteren
4. Bestellen
5. Bewaken
6. Nazorg
Contracteren, maar met wie?
In dat inkoopproces wordt op een zekere ogenblik de stap gezet dat de inkopende organisatie een
contract sluit met een marktpartij die vervolgens ertoe overgaat om die goederen, diensten of
werken te leveren. Met wie sluit je uiteindelijke dat contract? En hoe bepaal je dat met wie je een
contract gaat sluiten als inkopende organisatie? Om tot een contracterende beslissing over te
kunnen gaan, zal er selectie plaats moeten vinden.
Inkopen= aanbesteden?
Uit de verschillende beschikbare marktpartijen zal je een keuze moeten maken voor een partij met
wie je een contract sluit. Dat is een belangrijke onderdeel van het inkoopproces. Wanneer wordt dat
selecteren wat inherent is aan een inkoopproces.. wanneer krijgt het selecteren van een marktpartij
het karakter van een aanbesteding? Want aanbesteden is een vorm van inkopen maar niet alle
inkopen is automatisch ook aanbesteden. Dat heeft te maken met hoe die selectiestap in een
inkoopproces is georganiseerd.
Ja, mits directe concurrentie
Wanneer wordt het aanbesteden? Als je de selectiestap zo organiseert dat je als het ware directe
concurrentie organiseert tussen de verschillende marktpartijen die eventueel in de markt zijn om die
goederen, diensten of werken voor de inkopende overheid te realiseren. Als je het inkoopproces zo
weet te organiseren dat je rechtstreekse concurrentie oproept tussen een aantal potentiële
leveranciers of dienstverleners dan krijgt het inkoopproces het karakter van een echte aanbesteding.
Dat is een belangrijke vaststelling want als we weten wanneer het inkopen een aanbesteding is dan
weten we ook dat in dat geval ook regels van aanbestedingsrecht dat inkoopproces verder zouden
inkleuren. Dus stap 1: vaststellen dat we met een aanbesteding te maken hebben!
Géén aanbesteding (maar wel inkopen)
Een inkopende organisatie kan ook besluiten om helemaal geen concurrentie op te roepen in de
markt omdat de inkopende organisatie gewoon weet dat een leverancier de goederen het
goedkoopste tegen de beste kwaliteit kan leveren. De inkopende organisatie zal de leverancier dan
rechtstreeks benaderen. Dan is de inkopende organisatie nog steeds aan het inkopen maar niet aan
het aanbesteden. Dat komt omdat de inkopende organisatie hier geen rechtstreekse en directe
concurrentie organiseert. Tweede opmerking hierbij: als de inkopende organisatie een overheid is en
één leverancier rechtstreeks benadert dan is het geen aanbesteding maar dat laat onverlet dat als de
goederen die worden geleverd een substantiële waarde hebben dat het best wel zo zou kunnen zijn
dat de overheid als inkopende organisatie regels van het aanbestedingsrecht aan het overtreden is
, omdat de overheid helemaal niet is toegestaan om de leverancier rechtstreeks te benaderen maar
het inkoopproces eigenlijk had moeten worden georganiseerd als een aanbesteding.
Óók geen aanbesteding (maar wel inkopen)
De inkopende organisatie vraagt aan leverancier A wat de computers zouden kosten en vraagt een
offerte aan A. Dan zegt de inkopende organisatie dankjewel A voor de offerte maar ik kijk nog even
verder. De inkopende organisatie stelt aan B exact dezelfde vraag (B wat kost het als ik bij jou de
computers zou bestellen?). Als de inkopende organisatie B een beetje onder druk wil zetten dan laat
hij de offerte van leverancier A zien om een lagere prijs af te dwingen. De inkopende organisatie kan
ook aan leverancier C de exacte vraag stellen om op deze manier bij de partijen te proberen een zo
scherp mogelijke prijs van de laatste partij die het benadert te krijgen en dan het besluit te nemen
om met die laatste partij te contracteren. Hier wordt concurrentiedruk georganiseerd maar dat
maakt deze manier van inkopen nog geen aanbesteden. Dus wel concurrentiedruk, maar dit is geen
directe concurrentiedruk. Het is niet zo dat partijen A, B en C rechtstreeks en gelijktijdig met elkaar
moeten concurreren. Dat is hier niet het geval want de inkopende organisatie benadert A, B en C om
en om en vraagt afzonderlijk om een offerte. Confronteren met elkaars offertes maakt dit nog niet
tot een aanbesteding. Conclusie: wel inkopen, maar geen aanbesteden.
Wel aanbesteding
A, B, C worden op hetzelfde moment benadert door de inkopende organisatie met dezelfde vraag
(wat kost het bij jou wanneer ik computers zou bestellen?). Wat A,B en C uit deze wijze van
marktbenadering kunnen afleiden is dat zij niet de enige partij zijn die op dit moment een verzoek
krijgen om een offerte in te dienen maar dat ook de concurrentie datzelfde verzoek krijgen en de
inkopende partij van plan is om de offertes met elkaar te vergelijken aan de hand van dezelfde
criteria en op basis van die criteria te komen tot een keuzebepaling/de selectie van de partij met wie
uiteindelijk een contract gesloten wordt.
Directe concurrentie, resulterend in selectiebeslissing
> HvJ EU 2 juni 2016, C-410/14 (Falk Pharma) (rov. 37-41) en HvJ EU 1 maart 2018, C-9/17 (Tirkkonen)
(rov. 28-34)
> verduidelijking begrip ‘overheidsopdracht’
> inherent aan gunnen van een overheidsopdracht is dat competitie plaatsvindt
> in gevallen waarin deelname aan een procedure open staat voor meerdere
ondernemingen en de overheid inkoopt zonder dat aan een ondernemer exclusief
een opdracht wordt gegund (er vindt dus geen selectie plaats), is geen sprake van
‘aanbesteding’ van een ‘overheidsopdracht’
> dat gedurende de beperkte looptijd van het systeem geen nieuwe ondernemers
worden toegelaten, doet hier niet aan af
> zie ook definitie ‘aanbesteding’ in art. 1 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU waar HvJ EU naar
verwijst (Falk Pharma, rov. 40)
> actuele relevantie: inkopen in het sociaal domein
Wat we dus nodig hebben om van een aanbesteding te kunnen spreken, is directe concurrentie die
dan ook resulteert in een selectie op basis van een criterium waarbij die selectie uiteindelijk
resulteert in een selectiebeslissing. De arresten Falk Pharma en Tirkkonen hebben betrekking op de
vraag wat precies onder het begrip ‘overheidsopdracht’ wordt verstaan. In het kader van de duiding
van het begrip ‘overheidsopdracht’ heeft het HvJEU onder andere duidelijk gemaakt dat inherent aan
het gunnen van een overheidsopdracht is dat er rechtstreekse competitie plaatsvindt en dat de
competitie uiteindelijk uitmondt in een selectiebeslissing waarbij een van de competitors
Opzet van dit college
> Aanbesteden
> wat is dat?
> hoe verloopt een aanbestedingsprocedure op hoofdlijnen?
> welke belangen staan er op het spel in het kader van een aanbesteding?
Als we meer inzicht hebben op de belangen die bij zo een aanbesteding spelen en hoe die
belangen als het ware met elkaar schuren dan begrijpen we beter waarom het nodig is om
dit domein te reguleren.
> waarom zijn er regels nodig?
> Aanbestedingsrecht
> waarover gaat dat?
> wat zijn de beginselen van aanbestedingsrecht?
> in welke rechtsbronnen vinden we het aanbestedingsrecht?
> wat is de opzet, structuur en het toepassingsgebied van de Aanbestedingswet?
> zijn private aanbesteders ook gebonden aan het aanbestedingsrecht?
De Aw ziet hoofdzakelijk op het aanbesteden van goederen, diensten en werken door de
overheid maar ook private partijen kunnen inkopen door middel van aanbesteden en zijn niet
gebonden aan de Aw maar regels van privaatrecht. De vraag is eigenlijk in hoeverre regels
van aanbestedingsrecht als het ware in de private aanbestedingen doorwerken.
Deel 1 ‘Aanbesteden’, wat is dat eigenlijk?
Eerst iets over ‘inkopen’
> Inkopen (‘procurement’)
> kopen van goederen, diensten, (bouw)werken
> door bedrijven en overheden
> bij externe partijen
> Inkoopproces
> inkopen als geformaliseerd beslissingsproces
> van behoeftebepaling tot behoeftevervulling
> procesbeslissingen gerationaliseerd vanuit beoogde doelstellingen en betrokken belangen
Om die vraag goed te kunnen beantwoorden is het goed om eerst iets te zeggen over het begrip
inkopen (procurement). Duur woord voor het kopen van goederen, diensten of werken
(bouwprojecten/werken). Dat gebeurt niet alleen door overheden maar ook door private bedrijven
waarbij die bedrijven en overheden die spullen inkopen bij externe partijen. Proces start bij het
bepalen van de behoeftes die een bepaald bedrijf of bepaalde overheid heeft tot en met de
vervulling van die behoefte. En op de lineaire lijn tussen de behoeftebepaling en behoeftevervulling
worden die inkopende overheid of bedrijf allerlei doordachte beslissingen genomen om uiteindelijk
te komen tot die vervulling van die behoefte.
Inkoopproces in 6 stappen (Van Weele)
Van Weele onderscheidt het inkoopproces in een aantal functies en stappen
Functies:
> Strategische inkoopfunctie
, > Tactische inkoopfunctie
> Operationele inkoopfunctie
Stappen:
1. Specificeren
2. Selecteren
3. Contracteren
4. Bestellen
5. Bewaken
6. Nazorg
Contracteren, maar met wie?
In dat inkoopproces wordt op een zekere ogenblik de stap gezet dat de inkopende organisatie een
contract sluit met een marktpartij die vervolgens ertoe overgaat om die goederen, diensten of
werken te leveren. Met wie sluit je uiteindelijke dat contract? En hoe bepaal je dat met wie je een
contract gaat sluiten als inkopende organisatie? Om tot een contracterende beslissing over te
kunnen gaan, zal er selectie plaats moeten vinden.
Inkopen= aanbesteden?
Uit de verschillende beschikbare marktpartijen zal je een keuze moeten maken voor een partij met
wie je een contract sluit. Dat is een belangrijke onderdeel van het inkoopproces. Wanneer wordt dat
selecteren wat inherent is aan een inkoopproces.. wanneer krijgt het selecteren van een marktpartij
het karakter van een aanbesteding? Want aanbesteden is een vorm van inkopen maar niet alle
inkopen is automatisch ook aanbesteden. Dat heeft te maken met hoe die selectiestap in een
inkoopproces is georganiseerd.
Ja, mits directe concurrentie
Wanneer wordt het aanbesteden? Als je de selectiestap zo organiseert dat je als het ware directe
concurrentie organiseert tussen de verschillende marktpartijen die eventueel in de markt zijn om die
goederen, diensten of werken voor de inkopende overheid te realiseren. Als je het inkoopproces zo
weet te organiseren dat je rechtstreekse concurrentie oproept tussen een aantal potentiële
leveranciers of dienstverleners dan krijgt het inkoopproces het karakter van een echte aanbesteding.
Dat is een belangrijke vaststelling want als we weten wanneer het inkopen een aanbesteding is dan
weten we ook dat in dat geval ook regels van aanbestedingsrecht dat inkoopproces verder zouden
inkleuren. Dus stap 1: vaststellen dat we met een aanbesteding te maken hebben!
Géén aanbesteding (maar wel inkopen)
Een inkopende organisatie kan ook besluiten om helemaal geen concurrentie op te roepen in de
markt omdat de inkopende organisatie gewoon weet dat een leverancier de goederen het
goedkoopste tegen de beste kwaliteit kan leveren. De inkopende organisatie zal de leverancier dan
rechtstreeks benaderen. Dan is de inkopende organisatie nog steeds aan het inkopen maar niet aan
het aanbesteden. Dat komt omdat de inkopende organisatie hier geen rechtstreekse en directe
concurrentie organiseert. Tweede opmerking hierbij: als de inkopende organisatie een overheid is en
één leverancier rechtstreeks benadert dan is het geen aanbesteding maar dat laat onverlet dat als de
goederen die worden geleverd een substantiële waarde hebben dat het best wel zo zou kunnen zijn
dat de overheid als inkopende organisatie regels van het aanbestedingsrecht aan het overtreden is
, omdat de overheid helemaal niet is toegestaan om de leverancier rechtstreeks te benaderen maar
het inkoopproces eigenlijk had moeten worden georganiseerd als een aanbesteding.
Óók geen aanbesteding (maar wel inkopen)
De inkopende organisatie vraagt aan leverancier A wat de computers zouden kosten en vraagt een
offerte aan A. Dan zegt de inkopende organisatie dankjewel A voor de offerte maar ik kijk nog even
verder. De inkopende organisatie stelt aan B exact dezelfde vraag (B wat kost het als ik bij jou de
computers zou bestellen?). Als de inkopende organisatie B een beetje onder druk wil zetten dan laat
hij de offerte van leverancier A zien om een lagere prijs af te dwingen. De inkopende organisatie kan
ook aan leverancier C de exacte vraag stellen om op deze manier bij de partijen te proberen een zo
scherp mogelijke prijs van de laatste partij die het benadert te krijgen en dan het besluit te nemen
om met die laatste partij te contracteren. Hier wordt concurrentiedruk georganiseerd maar dat
maakt deze manier van inkopen nog geen aanbesteden. Dus wel concurrentiedruk, maar dit is geen
directe concurrentiedruk. Het is niet zo dat partijen A, B en C rechtstreeks en gelijktijdig met elkaar
moeten concurreren. Dat is hier niet het geval want de inkopende organisatie benadert A, B en C om
en om en vraagt afzonderlijk om een offerte. Confronteren met elkaars offertes maakt dit nog niet
tot een aanbesteding. Conclusie: wel inkopen, maar geen aanbesteden.
Wel aanbesteding
A, B, C worden op hetzelfde moment benadert door de inkopende organisatie met dezelfde vraag
(wat kost het bij jou wanneer ik computers zou bestellen?). Wat A,B en C uit deze wijze van
marktbenadering kunnen afleiden is dat zij niet de enige partij zijn die op dit moment een verzoek
krijgen om een offerte in te dienen maar dat ook de concurrentie datzelfde verzoek krijgen en de
inkopende partij van plan is om de offertes met elkaar te vergelijken aan de hand van dezelfde
criteria en op basis van die criteria te komen tot een keuzebepaling/de selectie van de partij met wie
uiteindelijk een contract gesloten wordt.
Directe concurrentie, resulterend in selectiebeslissing
> HvJ EU 2 juni 2016, C-410/14 (Falk Pharma) (rov. 37-41) en HvJ EU 1 maart 2018, C-9/17 (Tirkkonen)
(rov. 28-34)
> verduidelijking begrip ‘overheidsopdracht’
> inherent aan gunnen van een overheidsopdracht is dat competitie plaatsvindt
> in gevallen waarin deelname aan een procedure open staat voor meerdere
ondernemingen en de overheid inkoopt zonder dat aan een ondernemer exclusief
een opdracht wordt gegund (er vindt dus geen selectie plaats), is geen sprake van
‘aanbesteding’ van een ‘overheidsopdracht’
> dat gedurende de beperkte looptijd van het systeem geen nieuwe ondernemers
worden toegelaten, doet hier niet aan af
> zie ook definitie ‘aanbesteding’ in art. 1 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU waar HvJ EU naar
verwijst (Falk Pharma, rov. 40)
> actuele relevantie: inkopen in het sociaal domein
Wat we dus nodig hebben om van een aanbesteding te kunnen spreken, is directe concurrentie die
dan ook resulteert in een selectie op basis van een criterium waarbij die selectie uiteindelijk
resulteert in een selectiebeslissing. De arresten Falk Pharma en Tirkkonen hebben betrekking op de
vraag wat precies onder het begrip ‘overheidsopdracht’ wordt verstaan. In het kader van de duiding
van het begrip ‘overheidsopdracht’ heeft het HvJEU onder andere duidelijk gemaakt dat inherent aan
het gunnen van een overheidsopdracht is dat er rechtstreekse competitie plaatsvindt en dat de
competitie uiteindelijk uitmondt in een selectiebeslissing waarbij een van de competitors
