LIBRO IV - LA TUTELA CAUTELAR . LECCIÓN 41.- LAS MEDIDAS CAUTELARES.
1. LA TUTELA CAUTELAR AL SISTEMA DE TUTELA JURISDICCIONAL.
Hay 3 tipos de tutela:
a) Tutela declarativa
b) Tutela ejecutiva
c) Tutela cautelar
No deriva directamente del artículo 103 CE, donde nos decía que la función de los jueces es juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado, pero tiene una función complementaria a las otras tutelas en el sentido de que tiene la función de garantizar que
en un futuro, en caso de que exista una condena, la misma se pueda ejecutar o cumplir. Por lo tanto, no está recogido en
este precepto, pero nos permite que, en caso de llegar a un conflicto, se pueda ejecutar. Por eso, la doctrina lo incluye
dentro del artículo 24.1 CE de la tutela judicial efectiva.
La función de la tutela cautelar es neutralizar los riesgos / peligros que pueden suceder derivados de la siguiente cuestión:
de que un procedimiento judicial conlleva un tiempo.
- Es decir, si hubiese un conflicto hoy, mañana planteamos demanda y pasado tenemos sentencia, no caben
medidas cautelares. Como el proceso de primera instancia, con los recursos y todo, tenemos este tipo de tutela.
En cuanto a medida cautelar, se debe diferenciar de la jurisdicción penal porque tenemos:
Un procedimiento en 1ª instancia (deriva en una sentencia no firme),
Sistema de recursos: apelación y casación.
Sentencia firme
Inicio de la ejecución
En el procedimiento civil, una vez iniciada la fase de ejecución, no va a tener sentido una medida cautelar. Entonces, la
diferencia recae sobre los recursos. En el procedimiento civil las medidas cautelares sólo van a servir para garantizar una
situación hasta la sentencia de primera instancia. En cambio, en un procedimiento penal abarcaría todos los recursos.
Queda un vacío, ya que durante la tramitación del recurso no se puede ejecutar ni hay medidas cautelares. En el
procedimiento civil es donde cabrá la ejecución provisional. Por lo tanto, una vez tenemos una sentencia (aunque no sea
firme), la podremos ejecutar, aunque sea de manera provisional.
En materia penal, no se puede ejecutar (salvo alguna situación civil) ninguna sentencia de forma provisional. Por eso en
penal, salvo alguna salvedad, NO existen dichas medidas cautelares (hay medidas cautelares hasta que empezamos a
cumplir).
Aunque forma parte de la ejecución, hay que ver antes las medidas cautelares.
2. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Se define la medida cautelar como:
a) Instrumental: la finalidad es que se dicte una sentencia declarativa y que la podamos ejecutar.
b) Sustantividad propia: tiene unos requisitos diferentes e independientes.
c) Temporales hasta tener la primera sentencia
d) Modificables, ya que si con el transcurso del proceso de 1 instancia hay algún cambio que afecta a los requisitos
para pedir una medida cautelar, podrá modificarse.
a. Por ejemplo, se puede acordar una medida donde se dan los requisitos y dejan de darse o al revés,
que al principio no se cumplían y luego si.
, e) Proporcionales: se tiene que ponderar los derechos en juego de las partes en relación al derecho afectado por
esa medida cautelar y siempre buscar la medida cautelar que sea lo menos gravosa para los derechos de las
partes.
a. Por ejemplo, si para asegurar una cosa puedo realizar varias medidas, utilizaré la que es menos
gravosa. Si con una notación en el RP es suficiente, no hace falta que despoje a la persona porque se
que ese bien no va a transmitirse en el mercado.
El Art. 726 LEC nos dice las características de las medidas cautelares:
NO se busca adelantar la sentencia (prejuzgar el asunto), no es un juicio paralelo y previo donde resuelvo la sentencia de
forma rápida, sino lo que se busca es garantizar que cuando se llegue a la sentencia, podamos ejecutar los bienes
controvertidos, disponer de ellos. Para el caso en que se lleve a una sentencia condenatoria, se pueda ejecutar. No se
trata de adelantar una prueba. Tampoco se trata del aseguramiento de la prueba, sino que se trata de garantizar el bien,
no asegurar un medio probatorio (diferente contenido).
El tribunal puede adoptar cualquier medida cautelar sobre bienes y derechos del demandado, siempre que cumpla 2
condiciones:
1. Eficacia de la tutela judicial efectiva: garantizar que en caso de sentencia favorable al demandante pueda
cumplirse.
2. Idoneidad y proporcionalidad: se exige que sea la menos lesiva siempre que garantice la misma eficacia.
El apartado 2º hace referencia a las características de temporal (duran mientras sea necesario para asegurar la eficacia de
la sentencia futura), condicionada, modificable y proporcional. No buscamos adelantar, aunque por encima veremos la
viabilidad de lo que reclamamos.
3. PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Art 728 LEC. Hay 3 requisitos para acordar una medida cautelar:
1. Peligro por la mora procesal (periculum in mora): el peligro del retraso. Bebo justificar de qué forma podría
impedir el paso del tiempo que pudiera ejecutar la sentencia.
a. Por ejemplo, si una persona ha recibido una demanda, alza los bienes para no pagar la indemnización.
Habrá que esperar hasta tener la sentencia de 1 instancia.
Debo justificar el peligro de ese paso del tiempo en relación a lo que pido. No en relación al peligro de destrucción de
prueba, que era aseguramiento de prueba. Es el peligro de que si esperamos a la sentencia, no se pueda ejecutar . Peligro
que a su vez eliminaremos o reduciremos con las medidas, ya que deben ser útiles para mitigar el peligro.
El segundo párrafo dice que no tiene sentido que justifique si conoce la situación desde hace mucho tiempo (por ejemplo
1 año), no vale decir que hay riesgo porque lo ha consentido y reconocido (tolerado) durante ese tiempo, no tendría
sentido imponer una medida cautelar, pero nos permite justificar porque la pido ahora y no antes.
2. Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Tenemos que demostrar que, durante este momento, lo que
reclamo aparentemente justifica que hay cierta razón en lo que se solicita. No se adelanta la sentencia, pero con
lo que se presenta, aparentemente (porque aún no se ha presentado la prueba), tiene apariencia de buen
derecho (análisis preliminar).
a. Se intentará justificar por el solicitante mediante datos, argumentos y pruebas documentales, de
forma que permita al tribunal formar un juicio provisional favorable, aunque sin prejuzgar el asunto,
para demostrar que tenemos razón y si no tenemos, se puede aportar con otros medios. Se necesita
una apariencia razonable de que la demanda tiene fundamento
3. Caución. Es una garantía. Se solicita una medida cautelar (medida que afectará al patrimonio del demandado), se
justifica cómo el paso del tiempo puede afectar y, si luego no se le da la caución, entra en juego la caución. Se le
exige al solicitante una garantía que sirve para responder de los daños y perjuicio que se le puedan causar al
demandado cuando luego NO se le da la razón en la sentencia.
1. LA TUTELA CAUTELAR AL SISTEMA DE TUTELA JURISDICCIONAL.
Hay 3 tipos de tutela:
a) Tutela declarativa
b) Tutela ejecutiva
c) Tutela cautelar
No deriva directamente del artículo 103 CE, donde nos decía que la función de los jueces es juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado, pero tiene una función complementaria a las otras tutelas en el sentido de que tiene la función de garantizar que
en un futuro, en caso de que exista una condena, la misma se pueda ejecutar o cumplir. Por lo tanto, no está recogido en
este precepto, pero nos permite que, en caso de llegar a un conflicto, se pueda ejecutar. Por eso, la doctrina lo incluye
dentro del artículo 24.1 CE de la tutela judicial efectiva.
La función de la tutela cautelar es neutralizar los riesgos / peligros que pueden suceder derivados de la siguiente cuestión:
de que un procedimiento judicial conlleva un tiempo.
- Es decir, si hubiese un conflicto hoy, mañana planteamos demanda y pasado tenemos sentencia, no caben
medidas cautelares. Como el proceso de primera instancia, con los recursos y todo, tenemos este tipo de tutela.
En cuanto a medida cautelar, se debe diferenciar de la jurisdicción penal porque tenemos:
Un procedimiento en 1ª instancia (deriva en una sentencia no firme),
Sistema de recursos: apelación y casación.
Sentencia firme
Inicio de la ejecución
En el procedimiento civil, una vez iniciada la fase de ejecución, no va a tener sentido una medida cautelar. Entonces, la
diferencia recae sobre los recursos. En el procedimiento civil las medidas cautelares sólo van a servir para garantizar una
situación hasta la sentencia de primera instancia. En cambio, en un procedimiento penal abarcaría todos los recursos.
Queda un vacío, ya que durante la tramitación del recurso no se puede ejecutar ni hay medidas cautelares. En el
procedimiento civil es donde cabrá la ejecución provisional. Por lo tanto, una vez tenemos una sentencia (aunque no sea
firme), la podremos ejecutar, aunque sea de manera provisional.
En materia penal, no se puede ejecutar (salvo alguna situación civil) ninguna sentencia de forma provisional. Por eso en
penal, salvo alguna salvedad, NO existen dichas medidas cautelares (hay medidas cautelares hasta que empezamos a
cumplir).
Aunque forma parte de la ejecución, hay que ver antes las medidas cautelares.
2. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Se define la medida cautelar como:
a) Instrumental: la finalidad es que se dicte una sentencia declarativa y que la podamos ejecutar.
b) Sustantividad propia: tiene unos requisitos diferentes e independientes.
c) Temporales hasta tener la primera sentencia
d) Modificables, ya que si con el transcurso del proceso de 1 instancia hay algún cambio que afecta a los requisitos
para pedir una medida cautelar, podrá modificarse.
a. Por ejemplo, se puede acordar una medida donde se dan los requisitos y dejan de darse o al revés,
que al principio no se cumplían y luego si.
, e) Proporcionales: se tiene que ponderar los derechos en juego de las partes en relación al derecho afectado por
esa medida cautelar y siempre buscar la medida cautelar que sea lo menos gravosa para los derechos de las
partes.
a. Por ejemplo, si para asegurar una cosa puedo realizar varias medidas, utilizaré la que es menos
gravosa. Si con una notación en el RP es suficiente, no hace falta que despoje a la persona porque se
que ese bien no va a transmitirse en el mercado.
El Art. 726 LEC nos dice las características de las medidas cautelares:
NO se busca adelantar la sentencia (prejuzgar el asunto), no es un juicio paralelo y previo donde resuelvo la sentencia de
forma rápida, sino lo que se busca es garantizar que cuando se llegue a la sentencia, podamos ejecutar los bienes
controvertidos, disponer de ellos. Para el caso en que se lleve a una sentencia condenatoria, se pueda ejecutar. No se
trata de adelantar una prueba. Tampoco se trata del aseguramiento de la prueba, sino que se trata de garantizar el bien,
no asegurar un medio probatorio (diferente contenido).
El tribunal puede adoptar cualquier medida cautelar sobre bienes y derechos del demandado, siempre que cumpla 2
condiciones:
1. Eficacia de la tutela judicial efectiva: garantizar que en caso de sentencia favorable al demandante pueda
cumplirse.
2. Idoneidad y proporcionalidad: se exige que sea la menos lesiva siempre que garantice la misma eficacia.
El apartado 2º hace referencia a las características de temporal (duran mientras sea necesario para asegurar la eficacia de
la sentencia futura), condicionada, modificable y proporcional. No buscamos adelantar, aunque por encima veremos la
viabilidad de lo que reclamamos.
3. PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Art 728 LEC. Hay 3 requisitos para acordar una medida cautelar:
1. Peligro por la mora procesal (periculum in mora): el peligro del retraso. Bebo justificar de qué forma podría
impedir el paso del tiempo que pudiera ejecutar la sentencia.
a. Por ejemplo, si una persona ha recibido una demanda, alza los bienes para no pagar la indemnización.
Habrá que esperar hasta tener la sentencia de 1 instancia.
Debo justificar el peligro de ese paso del tiempo en relación a lo que pido. No en relación al peligro de destrucción de
prueba, que era aseguramiento de prueba. Es el peligro de que si esperamos a la sentencia, no se pueda ejecutar . Peligro
que a su vez eliminaremos o reduciremos con las medidas, ya que deben ser útiles para mitigar el peligro.
El segundo párrafo dice que no tiene sentido que justifique si conoce la situación desde hace mucho tiempo (por ejemplo
1 año), no vale decir que hay riesgo porque lo ha consentido y reconocido (tolerado) durante ese tiempo, no tendría
sentido imponer una medida cautelar, pero nos permite justificar porque la pido ahora y no antes.
2. Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Tenemos que demostrar que, durante este momento, lo que
reclamo aparentemente justifica que hay cierta razón en lo que se solicita. No se adelanta la sentencia, pero con
lo que se presenta, aparentemente (porque aún no se ha presentado la prueba), tiene apariencia de buen
derecho (análisis preliminar).
a. Se intentará justificar por el solicitante mediante datos, argumentos y pruebas documentales, de
forma que permita al tribunal formar un juicio provisional favorable, aunque sin prejuzgar el asunto,
para demostrar que tenemos razón y si no tenemos, se puede aportar con otros medios. Se necesita
una apariencia razonable de que la demanda tiene fundamento
3. Caución. Es una garantía. Se solicita una medida cautelar (medida que afectará al patrimonio del demandado), se
justifica cómo el paso del tiempo puede afectar y, si luego no se le da la caución, entra en juego la caución. Se le
exige al solicitante una garantía que sirve para responder de los daños y perjuicio que se le puedan causar al
demandado cuando luego NO se le da la razón en la sentencia.
