Hoofdstuk 1 Wat is mediation?
1.1 Definitie
Mediation → Een gefaseerde vorm van bemiddeling in een conflict of een geschil, waarbij
een neutrale bemiddelingsdeskundige, de mediator, het conflict of het geschil samen met de
partijen diagnosticeert, de communicatie en onderhandelingen tussen partijen begeleidt om
binnen de wettelijke kaders vanuit hun werkelijke belangen tot gezamenlijke gedragen en
voor ieder van hen optimale oplossingen te komen, vastgelegd in een
vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:900 e.v. BW
Essentieel is dat niet alleen het oppervlakkige probleem aan de orde komt, maar ook het
onderliggende probleem.
1.2 Ontstaan van mediation
In de VS ontstaan onder de naam ‘Alternative Dispute Resolution’ (alternatieve manier van
conflictoplossing). Mediation wordt sinds de jaren ‘90 ook in NL toegepast. Het is een
methode en houdt meer in dan bemiddelen tijdens een goed gesprek tussen ruziemakende
partijen. Mediation berust op sociaalpsychologische kennis in een juridische context.
1.3 Mediation in Nederland
1.3.1 Conflict is meer dan een juridisch geschil
Men realiseert zich steeds meer dat bij een juridisch geschil de onderliggende redenen vaak
niet boven water komen, terwijl dit in gesprek met de mediator vaak wel het geval is.
1.3.2 Nadelen van een juridische procedure
Kostbaar, tijdrovend en onvoorspelbaar en vaak belastend voor partijen. In mediation
bepalen partijen zelf de uitkomst en bovendien verloopt het proces over het algemeen een
stuk vlotter.
1.3.3 Maatschappelijke ontwikkelingen
Daarnaast spelen de maatschappelijke ontwikkelingen een rol, zowel op microniveau als op
macroniveau.
- Microniveau → Men neemt steeds meer het heft in eigen handen en wil invloed
hebben op het proces en de uitkomst
- Macroniveau → Er is een beweging gaande dat mediation en rechtspraak meer
complementair zullen worden ingezet.
1.3.4 Verplichte mediation
In Nederland wordt niet gewerkt met verplichte mediation. Mediation kan in elke fase van de
juridische procedure in gang worden gezet, op initiatief van de rechter of op verzoek van
partijen. Als voor mediation wordt gekozen, wordt de gerechtelijke procedure tijdelijk
stilgelegd. In het familierecht komt tegenwoordig voor dat de rechter de scheidende partijen
laat deelnemen aan mediation. De rechter doet dat door een deskundigenonderzoek te
gelasten, dat plaatsvindt in de vorm van mediationgesprekken.
1.4 Mediation in het kort
1.4.1 Meer dan bemiddeling
Mediation is iets anders dan bemiddeling. Van bemiddeling is sprake als een derde persoon
probeert om overeenstemming tot stand te brengen tussen twee of meer partijen. In
,mediation wordt dit op een procesmatige manier vormgegeven. Daarnaast kan iedereen een
bemiddelaar zijn, maar om mediator te zijn moet aan bepaalde eisen worden voldaan. Een
ander belangrijk verschil is dat mediation diverse juridische aspecten heeft, waarvan de
mediationovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst belangrijke onderdelen zijn.
1.4.2 Procesverloop
Mediation begint met het bespreken van de essentiële voorwaarden van mediation.
Vervolgens wordt de mediationovereenkomst ondertekend. De volgende fasen worden
achtereenvolgens doorlopen:
- Voorbereidingsfase
- Openingsfase: conflictkwesties vaststellen
- Exploratiefase
- Achterliggende belangen definiëren
- Opties genereren
- Opties beoordelen op aanvaardbaarheid, geschiktheid en uitvoerbaarheid
- Onderhandelingsfase
- Afrondingsfase: besluit nemen en vastleggen van de afspraken
- Vaststellingsovereenkomst ondertekenen
1.4.3 Deelnemers en betrokkenen
De partijen die een conflict met elkaar hebben, de mediator en eventueel een co-mediator in
geval van een complexere zaak met meerdere aandachtspunten (denk aan een mediator
met notariële achtergrond en mediator met psychologische achtergrond).
1.5 Kenmerken van mediation
Basisbeginselen
1. Mediation is een proces (duidelijk begin- en eindpunt);
2. Vrijwilligheid (van partijen wordt wel verwacht dat zij zich inspannen om samen
verder te komen);
3. Autonome zelfbeschikking
4. Vertrouwelijkheid
5. Ongebondenheid (partijen zijn pas gebonden als de vaststellingsovk. is getekend);
6. Toewijding (partijen zijn bereid zich actief in te zetten);
7. Communicatie
8. Onafhankelijkheid (mediator is neutraal, onpartijdig en ongebonden aan enige
uitkomst)
1.7 Het juridische kader van mediation
1.7.1 Juridisch kader
Mediation is niet wettelijk vastgelegd. Mediation vindt plaats in de schaduw van het recht.
Dat wil zeggen dat partijen in het nemen van beslissingen rekening moeten houden met
hetgeen de rechter zou zeggen. Op basis van jurisprudentie, vakliteratuur en rekentabellen
is vaak goed aan te geven welke richting een rechterlijke uitspraak op zal gaan.
1.7.2 Juridische onderwerpen
De wet geeft wel handvatten als het gaat om mediation. Zo is er jurisprudentie en wordt in
mediation afspraken gemaakt en vastgelegd die afdwingbaar zijn: het overeenkomstenrecht.
, De mediationovereenkomst is zowel een ovk van opdracht art. 7:900 BW, als een
meerpartijenovereenkomst. De vaststellingsovereenkomst is geregeld in art. 7:400 BW.
Wanneer een partij haar verbintenis niet nakomt treeft het algemene verbintenissenrecht in
werking en kan de andere partij haar aanspreken op nakoming, al dan niet in combinatie met
schadevergoeding. Tevens is de mediator gebonden aan de gedragsregels van de
beroepsvereniging wat betekent dat het klacht- en tuchtrecht van toepassing is.
Hoofdstuk 2 Mediation en conflict
2.1 Wat is een conflict?
Conflict → Een situatie waarin ten minste een partij een tegenstrijdigheid ervaart, die wordt
veroorzaakt doordat tussen partijen een verschil in ideeën, waarden, methodes, wensen of
belangen toestaat.
2.2 Escalatieladder van Glasl
Een verschil wordt pas een geschil op het moment dat een van de betrokkenen er last van
krijgt. Hij ervaart een tegenstrijdigheid waarvan hij het idee heeft dat die onoplosbaar is. Zo
ontstaat het probleem. Niet voor niets wordt hier het woord ervaren gebruikt, want die
tegenstrijdigheid hoeft er niet daadwerkelijk te zijn. Soms is die er alleen in de perceptie van
een partij. Er wordt dan een dynamiek in gang gezet waarbij het conflict in meerdere fases
escaleert.
De onderstaande escalatieladder beschrijft hoe een conflict escaleert in 3 fasen die elk zijn
onder te verdelen in 3 stappen.
Fase 1: Win-win
Partijen kunnen nog rationeel naar het probleem kijken;
Het gaat nog om de inhoud van het conflict;
1.1 Definitie
Mediation → Een gefaseerde vorm van bemiddeling in een conflict of een geschil, waarbij
een neutrale bemiddelingsdeskundige, de mediator, het conflict of het geschil samen met de
partijen diagnosticeert, de communicatie en onderhandelingen tussen partijen begeleidt om
binnen de wettelijke kaders vanuit hun werkelijke belangen tot gezamenlijke gedragen en
voor ieder van hen optimale oplossingen te komen, vastgelegd in een
vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:900 e.v. BW
Essentieel is dat niet alleen het oppervlakkige probleem aan de orde komt, maar ook het
onderliggende probleem.
1.2 Ontstaan van mediation
In de VS ontstaan onder de naam ‘Alternative Dispute Resolution’ (alternatieve manier van
conflictoplossing). Mediation wordt sinds de jaren ‘90 ook in NL toegepast. Het is een
methode en houdt meer in dan bemiddelen tijdens een goed gesprek tussen ruziemakende
partijen. Mediation berust op sociaalpsychologische kennis in een juridische context.
1.3 Mediation in Nederland
1.3.1 Conflict is meer dan een juridisch geschil
Men realiseert zich steeds meer dat bij een juridisch geschil de onderliggende redenen vaak
niet boven water komen, terwijl dit in gesprek met de mediator vaak wel het geval is.
1.3.2 Nadelen van een juridische procedure
Kostbaar, tijdrovend en onvoorspelbaar en vaak belastend voor partijen. In mediation
bepalen partijen zelf de uitkomst en bovendien verloopt het proces over het algemeen een
stuk vlotter.
1.3.3 Maatschappelijke ontwikkelingen
Daarnaast spelen de maatschappelijke ontwikkelingen een rol, zowel op microniveau als op
macroniveau.
- Microniveau → Men neemt steeds meer het heft in eigen handen en wil invloed
hebben op het proces en de uitkomst
- Macroniveau → Er is een beweging gaande dat mediation en rechtspraak meer
complementair zullen worden ingezet.
1.3.4 Verplichte mediation
In Nederland wordt niet gewerkt met verplichte mediation. Mediation kan in elke fase van de
juridische procedure in gang worden gezet, op initiatief van de rechter of op verzoek van
partijen. Als voor mediation wordt gekozen, wordt de gerechtelijke procedure tijdelijk
stilgelegd. In het familierecht komt tegenwoordig voor dat de rechter de scheidende partijen
laat deelnemen aan mediation. De rechter doet dat door een deskundigenonderzoek te
gelasten, dat plaatsvindt in de vorm van mediationgesprekken.
1.4 Mediation in het kort
1.4.1 Meer dan bemiddeling
Mediation is iets anders dan bemiddeling. Van bemiddeling is sprake als een derde persoon
probeert om overeenstemming tot stand te brengen tussen twee of meer partijen. In
,mediation wordt dit op een procesmatige manier vormgegeven. Daarnaast kan iedereen een
bemiddelaar zijn, maar om mediator te zijn moet aan bepaalde eisen worden voldaan. Een
ander belangrijk verschil is dat mediation diverse juridische aspecten heeft, waarvan de
mediationovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst belangrijke onderdelen zijn.
1.4.2 Procesverloop
Mediation begint met het bespreken van de essentiële voorwaarden van mediation.
Vervolgens wordt de mediationovereenkomst ondertekend. De volgende fasen worden
achtereenvolgens doorlopen:
- Voorbereidingsfase
- Openingsfase: conflictkwesties vaststellen
- Exploratiefase
- Achterliggende belangen definiëren
- Opties genereren
- Opties beoordelen op aanvaardbaarheid, geschiktheid en uitvoerbaarheid
- Onderhandelingsfase
- Afrondingsfase: besluit nemen en vastleggen van de afspraken
- Vaststellingsovereenkomst ondertekenen
1.4.3 Deelnemers en betrokkenen
De partijen die een conflict met elkaar hebben, de mediator en eventueel een co-mediator in
geval van een complexere zaak met meerdere aandachtspunten (denk aan een mediator
met notariële achtergrond en mediator met psychologische achtergrond).
1.5 Kenmerken van mediation
Basisbeginselen
1. Mediation is een proces (duidelijk begin- en eindpunt);
2. Vrijwilligheid (van partijen wordt wel verwacht dat zij zich inspannen om samen
verder te komen);
3. Autonome zelfbeschikking
4. Vertrouwelijkheid
5. Ongebondenheid (partijen zijn pas gebonden als de vaststellingsovk. is getekend);
6. Toewijding (partijen zijn bereid zich actief in te zetten);
7. Communicatie
8. Onafhankelijkheid (mediator is neutraal, onpartijdig en ongebonden aan enige
uitkomst)
1.7 Het juridische kader van mediation
1.7.1 Juridisch kader
Mediation is niet wettelijk vastgelegd. Mediation vindt plaats in de schaduw van het recht.
Dat wil zeggen dat partijen in het nemen van beslissingen rekening moeten houden met
hetgeen de rechter zou zeggen. Op basis van jurisprudentie, vakliteratuur en rekentabellen
is vaak goed aan te geven welke richting een rechterlijke uitspraak op zal gaan.
1.7.2 Juridische onderwerpen
De wet geeft wel handvatten als het gaat om mediation. Zo is er jurisprudentie en wordt in
mediation afspraken gemaakt en vastgelegd die afdwingbaar zijn: het overeenkomstenrecht.
, De mediationovereenkomst is zowel een ovk van opdracht art. 7:900 BW, als een
meerpartijenovereenkomst. De vaststellingsovereenkomst is geregeld in art. 7:400 BW.
Wanneer een partij haar verbintenis niet nakomt treeft het algemene verbintenissenrecht in
werking en kan de andere partij haar aanspreken op nakoming, al dan niet in combinatie met
schadevergoeding. Tevens is de mediator gebonden aan de gedragsregels van de
beroepsvereniging wat betekent dat het klacht- en tuchtrecht van toepassing is.
Hoofdstuk 2 Mediation en conflict
2.1 Wat is een conflict?
Conflict → Een situatie waarin ten minste een partij een tegenstrijdigheid ervaart, die wordt
veroorzaakt doordat tussen partijen een verschil in ideeën, waarden, methodes, wensen of
belangen toestaat.
2.2 Escalatieladder van Glasl
Een verschil wordt pas een geschil op het moment dat een van de betrokkenen er last van
krijgt. Hij ervaart een tegenstrijdigheid waarvan hij het idee heeft dat die onoplosbaar is. Zo
ontstaat het probleem. Niet voor niets wordt hier het woord ervaren gebruikt, want die
tegenstrijdigheid hoeft er niet daadwerkelijk te zijn. Soms is die er alleen in de perceptie van
een partij. Er wordt dan een dynamiek in gang gezet waarbij het conflict in meerdere fases
escaleert.
De onderstaande escalatieladder beschrijft hoe een conflict escaleert in 3 fasen die elk zijn
onder te verdelen in 3 stappen.
Fase 1: Win-win
Partijen kunnen nog rationeel naar het probleem kijken;
Het gaat nog om de inhoud van het conflict;
