LA CUESTIÓN DEL EMBRIÓN ENTRE DERECHO
Y MORAL*
Luigi FERRAJOLI**
SUMARIO: I. ¿Separación o confusión entre derecho y moral? II. La
cuestión moral. El significado de ‘persona’ y el papel performativo de
la autodeterminación de la maternidad. III. Las cuestiones jurídicas:
A. El problema del aborto. B. El problema de la procreación asistida.
C. El problema de la experimentación con embriones. IV. El papel del
derecho en las cuestiones bioéticas. Ley y Juicio.
I. ¿SEPARACIÓN O CONFUSIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL?
L
o primero que hay que aclarar al tratar la “cuestión embrión” es
el estatuto metateórico de nuestro propio tratamiento: si habla-
mos de la “cuestión embrión” como una cuestión moral o si lo
hacemos, en cambio, como una cuestión jurídica. Obviamente, esta
cuestión —como las demás conexas del aborto, la fecundación asistida
y la experimentación con embriones— es al mismo tiempo una cues-
tión moral, es decir, de filosofía moral, y una cuestión jurídica, o sea,
de filosofía del derecho. Guarda relación con el problema filosófico-
moral de si la tutela del embrión es moralmente obligada, así como, con
el filosófico-jurídico, de si aquélla, admitido que lo sea en el plano
moral, es también debida —en qué condiciones y en qué forma y me-
dida— en el plano jurídico. Pero es asimismo evidente que ambas cues-
tiones son diversas.
Por lo demás, es la relación entre las dos cuestiones, y por consi-
guiente las relaciones entre las soluciones propuestas en materia de
filosofía moral y de filosofía del derecho, lo que suscita en el debate
público las primeras divisiones. De forma esquemática señalaré dos
*
Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez. Este artículo fue publicado originalmente en
la revista Jueces para la democracia. Información y debate, Madrid, núm. 44, julio de
2002.
**
Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Roma III.
255
,256 LUIGI FERRAJOLI
posiciones que reflejan una división secular antigua, entre dos metaéti-
cas o filosofías morales contrapuestas.
La primera posición es la de la confusión, o sea, de la recíproca im-
plicación entre cuestiones jurídicas y cuestiones morales; dicho en po-
cas palabras, entre derecho y moral. La (presunta) inmoralidad del
aborto o de otras prácticas lesivas para el embrión, según este punto de
vista, no es sólo el presupuesto necesario, sino también la razón sufi-
ciente de su prohibición y punición. Es la posición expresada de mane-
ra emblemática por la religión católica: si un comportamiento es inmo-
ral debe ser también prohibido por el brazo secular del derecho; si es un
pecado debe ser también tratado como delito. Por tanto, si la supresión
de un embrión, como consecuencia de intervenciones abortivas o de
experimentaciones médicas, es (considerada) inmoral, entonces debe
ser configurada además como un ilícito por parte del derecho.
La segunda posición es la de la separación entre cuestiones jurídicas
y cuestiones morales, es decir, entre derecho y moral. En ella, la repro-
bación moral de un determinado comportamiento, como por ejemplo la
destrucción de un embrión, no es por sí sola una razón suficiente para
justificar la prohibición jurídica. Se trata, como es sabido, de la tesis
ilustrada sostenida por Hobbes, Locke y después por todo el pensa-
miento laico y liberal de Bentham y Beccaria a Mill, hasta Bobbio y
Hart. Sobre esta tesis de la recíproca autonomía se basan tanto el dere-
cho como la ética moderna: de un lado la secularización del derecho y
del Estado, del otro el fundamento de la ética laica sobre la autonomía
de la conciencia antes que sobre la heteronomía del derecho. Según esta
tesis, el derecho no es —no debe ser, pues no lo consiente la razón jurí-
dica ni lo permite la razón moral— un instrumento de reforzamiento de
la moral. Su fin no es ofrecer un brazo armado a la moral, o mejor, de-
bido a las diversas concepciones morales presentes en la sociedad, a
una determinada moral. Tiene el cometido, diverso y más limitado, de
asegurar la paz y la convivencia civil, impidiendo o reduciendo los
daños que las personas puedan ocasionarse unas a otras: ne cives ad
arma veniant. Según una imagen sugerida por Hobbes, derecho y moral
pueden representarse como dos círculos que tienen el mismo centro
pero diversa circunferencia, más amplia la de la moral, más restringida
la del derecho. Si es verdad que todos los delitos pueden ser considera-
dos pecados, no lo es lo contrario.
Esta segunda posición, la de la separación axiológica entre derecho y
moral, puede identificarse con un postulado del liberalismo. Según ella,
el derecho y el Estado no encarnan valores morales ni tienen el cometi-
, LA CUESTIÓN DEL EMBRIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL 257
do de afirmar, sostener o reforzar la (o una determinada) moral o cultu-
ra, sino sólo el de tutelar a los ciudadanos. Por eso, el Estado no debe
inmiscuirse en la vida moral de las personas, defendiendo o prohibien-
do estilos morales de vida, creencias ideológicas o religiosas, opciones
o actitudes culturales. Su único deber es garantizar la igualdad, la segu-
ridad y los mínimos vitales. Y puede hacerlo mediante la estipulación y
la garantía de los derechos fundamentales de todos en el pacto constitu-
cional; a comenzar por los derechos de libertad, que equivalen a otros
tantos derechos a la propia identidad cultural cualquiera que sea,
homogénea o diferente, mayoritaria o minoritaria e incluso liberal o
antiliberal.
El primer corolario de la separación entre derecho y moral es, por
ello, el pluralismo moral que hemos de admitir y tolerar en la sociedad.
Todos estamos y debemos estar sujetos al mismo derecho, es una con-
dición de igualdad y antes aún de la certeza y del mismo papel norma-
tivo del derecho. En cambio, no todos tenemos —y tanto menos debe-
mos tener, en una sociedad liberal— las mismas opiniones, creencias o
valores morales. En esta asimetría se funda la laicidad del Estado y del
derecho moderno, que no puede privilegiar a ninguna de las diversas
concepciones morales que conviven en una sociedad, hasta el punto de
prohibir un determinado comportamiento como delito sólo porque, al-
gunos o aunque sea la mayoría, lo consideren pecado, y no, únicamen-
te, porque sea dañoso para terceros.
De aquí se sigue, como segundo corolario de la separación, el prin-
cipio utilitarista de lesividad como criterio de justificación de lo que es
punible. Sólo las conductas que ocasionan daños a terceros pueden ser
prohibidas por el derecho, en razón del papel que le corresponde, que
es garantizar la convivencia de la libertad de cada uno con las de los
demás, según la máxima kantiana.1 No se debe a la casualidad que este
1
La más feliz formulación de este nexo entre liberalismo político y utilitarismo jurí-
dico se debe a STUART MILL John, Sobre la libertad, trad. de P. Azcárate, Madrid,
Alianza Editorial, 1970, pp. 65-66: “La única finalidad por la cual el poder puede, con
pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada contra su
voluntad, es evitar que perjudique a los demás. Su propio bien, físico o moral, no es
justificación suficiente. Nadie puede ser obligado justificadamente a realizar o no
realizar determinados actos, porque eso fuera mejor para él, porque le haría feliz,
porque, en opinión de los demás, hacerlo sería más acertado o más justo. Estas son
buenas razones para discutir, razonar y persuadirle, pero no para obligarle o causarle
algún perjuicio si obra de manera diferente. Para justificar esto sería preciso pensar
que la conducta de la que trata de disuadírsele produciría perjuicio a algún otro. La
única parte de la conducta de cada uno por la que él es responsable ante la sociedad es
la que se refiere a los demás. En la parte que le concierne meramente a él, su indepen-
Y MORAL*
Luigi FERRAJOLI**
SUMARIO: I. ¿Separación o confusión entre derecho y moral? II. La
cuestión moral. El significado de ‘persona’ y el papel performativo de
la autodeterminación de la maternidad. III. Las cuestiones jurídicas:
A. El problema del aborto. B. El problema de la procreación asistida.
C. El problema de la experimentación con embriones. IV. El papel del
derecho en las cuestiones bioéticas. Ley y Juicio.
I. ¿SEPARACIÓN O CONFUSIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL?
L
o primero que hay que aclarar al tratar la “cuestión embrión” es
el estatuto metateórico de nuestro propio tratamiento: si habla-
mos de la “cuestión embrión” como una cuestión moral o si lo
hacemos, en cambio, como una cuestión jurídica. Obviamente, esta
cuestión —como las demás conexas del aborto, la fecundación asistida
y la experimentación con embriones— es al mismo tiempo una cues-
tión moral, es decir, de filosofía moral, y una cuestión jurídica, o sea,
de filosofía del derecho. Guarda relación con el problema filosófico-
moral de si la tutela del embrión es moralmente obligada, así como, con
el filosófico-jurídico, de si aquélla, admitido que lo sea en el plano
moral, es también debida —en qué condiciones y en qué forma y me-
dida— en el plano jurídico. Pero es asimismo evidente que ambas cues-
tiones son diversas.
Por lo demás, es la relación entre las dos cuestiones, y por consi-
guiente las relaciones entre las soluciones propuestas en materia de
filosofía moral y de filosofía del derecho, lo que suscita en el debate
público las primeras divisiones. De forma esquemática señalaré dos
*
Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez. Este artículo fue publicado originalmente en
la revista Jueces para la democracia. Información y debate, Madrid, núm. 44, julio de
2002.
**
Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Roma III.
255
,256 LUIGI FERRAJOLI
posiciones que reflejan una división secular antigua, entre dos metaéti-
cas o filosofías morales contrapuestas.
La primera posición es la de la confusión, o sea, de la recíproca im-
plicación entre cuestiones jurídicas y cuestiones morales; dicho en po-
cas palabras, entre derecho y moral. La (presunta) inmoralidad del
aborto o de otras prácticas lesivas para el embrión, según este punto de
vista, no es sólo el presupuesto necesario, sino también la razón sufi-
ciente de su prohibición y punición. Es la posición expresada de mane-
ra emblemática por la religión católica: si un comportamiento es inmo-
ral debe ser también prohibido por el brazo secular del derecho; si es un
pecado debe ser también tratado como delito. Por tanto, si la supresión
de un embrión, como consecuencia de intervenciones abortivas o de
experimentaciones médicas, es (considerada) inmoral, entonces debe
ser configurada además como un ilícito por parte del derecho.
La segunda posición es la de la separación entre cuestiones jurídicas
y cuestiones morales, es decir, entre derecho y moral. En ella, la repro-
bación moral de un determinado comportamiento, como por ejemplo la
destrucción de un embrión, no es por sí sola una razón suficiente para
justificar la prohibición jurídica. Se trata, como es sabido, de la tesis
ilustrada sostenida por Hobbes, Locke y después por todo el pensa-
miento laico y liberal de Bentham y Beccaria a Mill, hasta Bobbio y
Hart. Sobre esta tesis de la recíproca autonomía se basan tanto el dere-
cho como la ética moderna: de un lado la secularización del derecho y
del Estado, del otro el fundamento de la ética laica sobre la autonomía
de la conciencia antes que sobre la heteronomía del derecho. Según esta
tesis, el derecho no es —no debe ser, pues no lo consiente la razón jurí-
dica ni lo permite la razón moral— un instrumento de reforzamiento de
la moral. Su fin no es ofrecer un brazo armado a la moral, o mejor, de-
bido a las diversas concepciones morales presentes en la sociedad, a
una determinada moral. Tiene el cometido, diverso y más limitado, de
asegurar la paz y la convivencia civil, impidiendo o reduciendo los
daños que las personas puedan ocasionarse unas a otras: ne cives ad
arma veniant. Según una imagen sugerida por Hobbes, derecho y moral
pueden representarse como dos círculos que tienen el mismo centro
pero diversa circunferencia, más amplia la de la moral, más restringida
la del derecho. Si es verdad que todos los delitos pueden ser considera-
dos pecados, no lo es lo contrario.
Esta segunda posición, la de la separación axiológica entre derecho y
moral, puede identificarse con un postulado del liberalismo. Según ella,
el derecho y el Estado no encarnan valores morales ni tienen el cometi-
, LA CUESTIÓN DEL EMBRIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL 257
do de afirmar, sostener o reforzar la (o una determinada) moral o cultu-
ra, sino sólo el de tutelar a los ciudadanos. Por eso, el Estado no debe
inmiscuirse en la vida moral de las personas, defendiendo o prohibien-
do estilos morales de vida, creencias ideológicas o religiosas, opciones
o actitudes culturales. Su único deber es garantizar la igualdad, la segu-
ridad y los mínimos vitales. Y puede hacerlo mediante la estipulación y
la garantía de los derechos fundamentales de todos en el pacto constitu-
cional; a comenzar por los derechos de libertad, que equivalen a otros
tantos derechos a la propia identidad cultural cualquiera que sea,
homogénea o diferente, mayoritaria o minoritaria e incluso liberal o
antiliberal.
El primer corolario de la separación entre derecho y moral es, por
ello, el pluralismo moral que hemos de admitir y tolerar en la sociedad.
Todos estamos y debemos estar sujetos al mismo derecho, es una con-
dición de igualdad y antes aún de la certeza y del mismo papel norma-
tivo del derecho. En cambio, no todos tenemos —y tanto menos debe-
mos tener, en una sociedad liberal— las mismas opiniones, creencias o
valores morales. En esta asimetría se funda la laicidad del Estado y del
derecho moderno, que no puede privilegiar a ninguna de las diversas
concepciones morales que conviven en una sociedad, hasta el punto de
prohibir un determinado comportamiento como delito sólo porque, al-
gunos o aunque sea la mayoría, lo consideren pecado, y no, únicamen-
te, porque sea dañoso para terceros.
De aquí se sigue, como segundo corolario de la separación, el prin-
cipio utilitarista de lesividad como criterio de justificación de lo que es
punible. Sólo las conductas que ocasionan daños a terceros pueden ser
prohibidas por el derecho, en razón del papel que le corresponde, que
es garantizar la convivencia de la libertad de cada uno con las de los
demás, según la máxima kantiana.1 No se debe a la casualidad que este
1
La más feliz formulación de este nexo entre liberalismo político y utilitarismo jurí-
dico se debe a STUART MILL John, Sobre la libertad, trad. de P. Azcárate, Madrid,
Alianza Editorial, 1970, pp. 65-66: “La única finalidad por la cual el poder puede, con
pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada contra su
voluntad, es evitar que perjudique a los demás. Su propio bien, físico o moral, no es
justificación suficiente. Nadie puede ser obligado justificadamente a realizar o no
realizar determinados actos, porque eso fuera mejor para él, porque le haría feliz,
porque, en opinión de los demás, hacerlo sería más acertado o más justo. Estas son
buenas razones para discutir, razonar y persuadirle, pero no para obligarle o causarle
algún perjuicio si obra de manera diferente. Para justificar esto sería preciso pensar
que la conducta de la que trata de disuadírsele produciría perjuicio a algún otro. La
única parte de la conducta de cada uno por la que él es responsable ante la sociedad es
la que se refiere a los demás. En la parte que le concierne meramente a él, su indepen-
