Samenvatting Arbeids-, en sociaalrecht (boek: praktisch
arbeidsrecht, 5 druk)
e
Deel 1: toetreding in de onderneming
Hoofdstuk 1: Nieuw personeel: aanstellingsmogelijkheden
Wanneer een positie binnen een bedrijf vrijkomt (door vertrek of ontslag) zijn er
bedrijfseconomische overwegingen die gemaakt moeten worden. Wanneer een nieuwe
medewerker wordt gezocht komen hier overwegingen bij zoals bijvoorbeeld intern of
extern werven, welke competenties etc. Vanuit juridisch oogpunt is de vraag voornamelijk
welke soort aanstelling wilt het bedrijf aanbieden? (uitzendkracht, tijdelijk etc.). Hieronder
alle aanstellingen toegelicht + juridische term benoemd.
Vaste kracht (arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd)
Deze kan enkel door middel van voorafgaande opzegging opzegbaar (7:667 lid 6
BW).Anders dan de einddatum geen verschil met tijdelijke kracht.
Tijdelijke kracht (arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd)
7:667 lid 1 BW geeft deze soort aanstelling weer door de wijze van beëindiging aan te
duiden. Bij verstrijken termijn of wettelijk aangegeven.
Beëindiging is ook mogelijk indien: ‘een situatie waarin het einde intreedt ten gevolge van
een omstandigheid buiten de wil van partijen plaatsvindt’ = dit heet een
arbeidsovereenkomst voor betrekkelijke bepaalde tijd. Dit wordt ingezet bijvoorbeeld op
projectbasis in de bouw. Wanneer het project is afgerond eindigt de overeenkomst, zonder
hier voorafgaand een termijn aan te stellen. Dit kan bijvoorbeeld ook bij vervanging van
een (langdurig) zieke medewerker worden gebruikt. Vervanger krijgt een contract die
eindigt op moment van herstel en terugkeer zieke medewerker.
Wettelijk toegestaan is een veelvoudig gebruikte constructie; iemand jaarcontract geven
en daarna voor onbepaalde tijd.
Uitzendkracht
Drie betrokken partijen; uitzendbureau, uitzendkracht en de inlener (bedrijf dat de
werknemer werk biedt).
Verloop van aannemen uitzendkracht: bedrijf neemt contact op met uitzendbureau en
verstrekt opdracht – kandidaat wordt geselecteerd en gaat akkoord met voorstel van
werkgever – betaald inlener een vast bedrag aan uitzendbureau voor de periode van de
uitzending.
De inlener betaald geen loon, loonbelasting of sociale verzekeringspremies aan/over de
uitzendkracht. Dit doet het uitzendbureau.
De rechtspositie van de uitzendkracht is geregeld in 7:690 en 691 BW. Hieruit blijkt dat
een uitzendkracht een arbeidsovereenkomst heeft met het uitzendbureau. 7:691 BW geeft
uitzonderingen weer.
Payrollwerknemer
Vergelijkbaar met uitzendkracht. Ook drie betrokken partijen; de payrollwerkgever,
payrollwerknemer en de inlener.
,Verloop van aannemen payrollwerknemer: inlener start sollicitatieprocedure en gaat
gesprekken aan met kandidaten – indien er een geschikte kandidaat gevonden is wordt
gaat deze werken voor inlener maar sluit een arbeidsovereenkomst met een derde. (vaak
wordt dit pas bij aannemen kandidaat medegedeeld).
De inlener betaald (vaak een maandelijks) bedrag een aan de payrollwerkgever voor het
vervullen van werkgeverschap.
Verschil met uitzendbureau is dat inlener zelf werving en selectie doet. De allocatiefunctie
(het hebben van eigen bestand en plaatsen van krachten) heeft de payrollwerkgever niet.
Het overnemen van werkgeverschap en bijkomende (administratieve)last, het niet hoeven
voldoen aan een CAO eisen of makkelijker ontslag realiseren zijn redenen om te kiezen
voor payroll.
Artikel 7:692 en 7:692a BW = payrollovereenkomst (7.10 BW van toepassing)
Oproepkracht
Evenals de tijdelijke kracht en uitzendkracht behoord deze tot de categorie van flexibele
arbeidsrelaties en kent sinds 2020 extra wettelijke bescherming. Soorten zijn;
- Nulurencontractanten = er wordt geen enkele urengarantie afgegeven door
werkgever;
- Min-maxcontractanten = toezegging/oplegging van minimaal en maximaal aantal
uren per maand of week door werkgever;
- Doza’s = alleen voor donderdagavond en zaterdag oproepbaar.
7:628 BW benoemd de oproepovereenkomst en de verschillende categorieën.
Twee groepen worden benoemd in a lid 9; oproepkrachten van wie de omvang van arbeid
niet is vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid ten hoogte van een maand of ten
hoogte van een jaar en het recht op loon niet gelijkmatig gespreid is over die tijdseenheid.
Wanneer men onder a lid 9 valt is er sprake van een oproepovereenkomst met de
werkgever.
Dat geldt ook wanneer iemand 240 uur per jaar zal worden opgeroepen op wisselende
tijdstippen met een omvang die per week kan variëren, maar deze oproepkracht iedere
maand voor 20 uur betaald krijgt.
Rechtsvermoedens
1 artikel 7:610a BW Vermoeden arbeidsovereenkomst = wanneer iemand voor een ander
tegen beloning gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten
minste twintig uren per maand arbeid verricht, dan wordt vermoed dat deze arbeid op
grond van een arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden. Dit levert de oproepkracht een
bewijsvoordeel op. De ondernemer zal moeten aantonen dat de oproepkracht toch niet
een arbeidsovereenkomst heeft.
2 artikel 7:610b BW Vermoeden arbeidsomvang = als een arbeidsovereenkomst ten
minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in de vierde maand
vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per
maand in de drie maanden er voor. Ook dit levert bewijsvoordeel op voor de werknemer
en de werkgever zal tegenbewijs moeten leveren betreft het aantal gewerkte uren.
Op grond van artikel 7:628a lid 1 hebben oproepkrachten altijd ten minste recht op loon
voor drie uren, ongeacht of er minder dan drie uur arbeid is verricht, wanneer;
, - Zij een arbeidsovereenkomst hebben met een arbeidsomvang van minder dan
vijftien uur per week en waarvan de tijdstippen waarop de arbeid moet worden
verricht niet zijn vastgelegd;
- Zij een overeenkomst hebben gesloten met een omvang van de arbeid die niet of
niet eenduidig is vastgelegd.
(dit artikel geldt voor alle oproepkrachten, ook indien zij niet op basis van een
oproepovereenkomst werkzaam zijn)
ZZP’er (zelfstandigen zonder personeel)
= een zelfstandige met een aantal opdrachtgevers voor wie hij bepaalde werkzaamheden
verricht. Er is geen sprake van een arbeidsovereenkomst.
Gedetacheerde
Verricht een eenmalige specifieke klus waar deskundigheid voor nodig is. Hebben
doorgaans een arbeidsovereenkomst met het detacheerbedrijf en worden bij de klant
gedetacheerd. Deze wordt door het detacheerbedrijf aangestuurd en begeleid. Dit
gebeurd bijvoorbeeld ook binnen ondernemingen van een concern (holding –
dochtervennootschappen).
, Hoofdstuk 2: Sollicitatiefase: geen discriminatie
Bij het opstellen van een vacaturetekst, het uitnodigen van sollicitanten en het voeren van
gesprekken blijft het bij feitelijke handelingen die nog geen arbeidsrechtelijke inkleuring
hebben gekregen. Er zijn wél wettelijke regels vastgesteld voor de periode voorafgaande
aan het sluiten van een arbeidsovereenkomst. Met name met betrekking op het maken
van verboden onderscheid (discriminatie).
De regels worden in verschillende wetten vastgelegd:
- Algemene wet gelijke behandeling (AWGB);
- Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGBMV) en artikel 7:646 BW;
- Wet verboden onderscheid op grond van leeftijd (WGBL);
- Wet gelijke behandeling parttimers (art. 7:648 BW)
- Wet gelijke behandeling tijdelijke arbeidscontracten (art. 7:649 BW);
- Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ).
Er wordt onderscheid gemaakt tussen directe en indirecte onderscheid:
Directe onderscheid = er wordt onderscheid gemaakt dat rechtstreeks gerelateerd is
aan het onderscheid dat de wet verboden heeft (in de wet
worden uitzonderingen benoemd);
Indirect onderscheid = onderscheid dat gemaakt wordt op grond van een andere
omstandigheid dan wat de wetgever verboden heeft, dit heeft
een verboden onderscheid tot gevolg.
Objectieve rechtvaardigheidsgrond voor de werkgever mogelijk wanneer hij kan bewijzen;
1. Dat hij op een legitiem (acceptabel) doel voor het maken van onderscheid kan
wijzen.
2. Het onderscheid een passend middel is om het doel te bereiken.
3. Het middel noodzakelijk is om het doel te bereiken (het kan niet op een andere,
minder ingrijpende manier, worden gerealiseerd).
Een gerechtvaardigde grond slaagt ook wanneer iemand een kandidaat afwijst omdat
deze de AOW leeftijd heeft bereikt (Algemene Ouderdomswet), artikel 7:669 BW maakt het
pensioenontslag een gerechtvaardigde grond om iemand te ontslaan.
Onderscheid M/V verboden. Wettelijk is bepaald dat:
- Het niet is toegestaan onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen (art 7:646
lid 1 BW en art. 3 lid 1 WGBMV);
- Uit tekst en vormgeving van de aanbieding moet duidelijk blijken dat zowel mannen
als vrouwen in aanmerking komen (art. 3 lid 3 WGBMV);
- Indien er een functiebenaming wordt gebruikt moet de mannelijke en vrouwelijke
benaming worden gebruikt of er moet uitdrukkelijk worden vermeld dat zowel
mannen als vrouwen in aanmerking komen (art. 3 lid 4 WGBMV);
- Ook vallen illustraties onder bovengenoemde regels.
Het schenden van de regels levert een onrechtmatige daad op (art. 6:162 BW) kan leiden
tot veroordeling tot openbaarmaking van een rectificatie op een door de rechter
aangegeven wijze’ en aanspraak op schadevergoeding door de gedupeerde.
Er wordt uitdrukkelijk gewezen op een vergelijking tussen mannen en vrouwen, zowel
mannen als vrouwen kunnen aanspraak maken op dit recht.
Onderscheid m/v toegestaan. Wettelijke bepaald in artikel 7:646 lid 2 en 4 BW en art. 5
WGB zijn vormen van (direct) onderscheiden die zijn toegestaan:
1. Het werven van vrouwen voor functies waarin traditioneel mannen werkzaam zijn;
arbeidsrecht, 5 druk)
e
Deel 1: toetreding in de onderneming
Hoofdstuk 1: Nieuw personeel: aanstellingsmogelijkheden
Wanneer een positie binnen een bedrijf vrijkomt (door vertrek of ontslag) zijn er
bedrijfseconomische overwegingen die gemaakt moeten worden. Wanneer een nieuwe
medewerker wordt gezocht komen hier overwegingen bij zoals bijvoorbeeld intern of
extern werven, welke competenties etc. Vanuit juridisch oogpunt is de vraag voornamelijk
welke soort aanstelling wilt het bedrijf aanbieden? (uitzendkracht, tijdelijk etc.). Hieronder
alle aanstellingen toegelicht + juridische term benoemd.
Vaste kracht (arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd)
Deze kan enkel door middel van voorafgaande opzegging opzegbaar (7:667 lid 6
BW).Anders dan de einddatum geen verschil met tijdelijke kracht.
Tijdelijke kracht (arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd)
7:667 lid 1 BW geeft deze soort aanstelling weer door de wijze van beëindiging aan te
duiden. Bij verstrijken termijn of wettelijk aangegeven.
Beëindiging is ook mogelijk indien: ‘een situatie waarin het einde intreedt ten gevolge van
een omstandigheid buiten de wil van partijen plaatsvindt’ = dit heet een
arbeidsovereenkomst voor betrekkelijke bepaalde tijd. Dit wordt ingezet bijvoorbeeld op
projectbasis in de bouw. Wanneer het project is afgerond eindigt de overeenkomst, zonder
hier voorafgaand een termijn aan te stellen. Dit kan bijvoorbeeld ook bij vervanging van
een (langdurig) zieke medewerker worden gebruikt. Vervanger krijgt een contract die
eindigt op moment van herstel en terugkeer zieke medewerker.
Wettelijk toegestaan is een veelvoudig gebruikte constructie; iemand jaarcontract geven
en daarna voor onbepaalde tijd.
Uitzendkracht
Drie betrokken partijen; uitzendbureau, uitzendkracht en de inlener (bedrijf dat de
werknemer werk biedt).
Verloop van aannemen uitzendkracht: bedrijf neemt contact op met uitzendbureau en
verstrekt opdracht – kandidaat wordt geselecteerd en gaat akkoord met voorstel van
werkgever – betaald inlener een vast bedrag aan uitzendbureau voor de periode van de
uitzending.
De inlener betaald geen loon, loonbelasting of sociale verzekeringspremies aan/over de
uitzendkracht. Dit doet het uitzendbureau.
De rechtspositie van de uitzendkracht is geregeld in 7:690 en 691 BW. Hieruit blijkt dat
een uitzendkracht een arbeidsovereenkomst heeft met het uitzendbureau. 7:691 BW geeft
uitzonderingen weer.
Payrollwerknemer
Vergelijkbaar met uitzendkracht. Ook drie betrokken partijen; de payrollwerkgever,
payrollwerknemer en de inlener.
,Verloop van aannemen payrollwerknemer: inlener start sollicitatieprocedure en gaat
gesprekken aan met kandidaten – indien er een geschikte kandidaat gevonden is wordt
gaat deze werken voor inlener maar sluit een arbeidsovereenkomst met een derde. (vaak
wordt dit pas bij aannemen kandidaat medegedeeld).
De inlener betaald (vaak een maandelijks) bedrag een aan de payrollwerkgever voor het
vervullen van werkgeverschap.
Verschil met uitzendbureau is dat inlener zelf werving en selectie doet. De allocatiefunctie
(het hebben van eigen bestand en plaatsen van krachten) heeft de payrollwerkgever niet.
Het overnemen van werkgeverschap en bijkomende (administratieve)last, het niet hoeven
voldoen aan een CAO eisen of makkelijker ontslag realiseren zijn redenen om te kiezen
voor payroll.
Artikel 7:692 en 7:692a BW = payrollovereenkomst (7.10 BW van toepassing)
Oproepkracht
Evenals de tijdelijke kracht en uitzendkracht behoord deze tot de categorie van flexibele
arbeidsrelaties en kent sinds 2020 extra wettelijke bescherming. Soorten zijn;
- Nulurencontractanten = er wordt geen enkele urengarantie afgegeven door
werkgever;
- Min-maxcontractanten = toezegging/oplegging van minimaal en maximaal aantal
uren per maand of week door werkgever;
- Doza’s = alleen voor donderdagavond en zaterdag oproepbaar.
7:628 BW benoemd de oproepovereenkomst en de verschillende categorieën.
Twee groepen worden benoemd in a lid 9; oproepkrachten van wie de omvang van arbeid
niet is vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid ten hoogte van een maand of ten
hoogte van een jaar en het recht op loon niet gelijkmatig gespreid is over die tijdseenheid.
Wanneer men onder a lid 9 valt is er sprake van een oproepovereenkomst met de
werkgever.
Dat geldt ook wanneer iemand 240 uur per jaar zal worden opgeroepen op wisselende
tijdstippen met een omvang die per week kan variëren, maar deze oproepkracht iedere
maand voor 20 uur betaald krijgt.
Rechtsvermoedens
1 artikel 7:610a BW Vermoeden arbeidsovereenkomst = wanneer iemand voor een ander
tegen beloning gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten
minste twintig uren per maand arbeid verricht, dan wordt vermoed dat deze arbeid op
grond van een arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden. Dit levert de oproepkracht een
bewijsvoordeel op. De ondernemer zal moeten aantonen dat de oproepkracht toch niet
een arbeidsovereenkomst heeft.
2 artikel 7:610b BW Vermoeden arbeidsomvang = als een arbeidsovereenkomst ten
minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in de vierde maand
vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per
maand in de drie maanden er voor. Ook dit levert bewijsvoordeel op voor de werknemer
en de werkgever zal tegenbewijs moeten leveren betreft het aantal gewerkte uren.
Op grond van artikel 7:628a lid 1 hebben oproepkrachten altijd ten minste recht op loon
voor drie uren, ongeacht of er minder dan drie uur arbeid is verricht, wanneer;
, - Zij een arbeidsovereenkomst hebben met een arbeidsomvang van minder dan
vijftien uur per week en waarvan de tijdstippen waarop de arbeid moet worden
verricht niet zijn vastgelegd;
- Zij een overeenkomst hebben gesloten met een omvang van de arbeid die niet of
niet eenduidig is vastgelegd.
(dit artikel geldt voor alle oproepkrachten, ook indien zij niet op basis van een
oproepovereenkomst werkzaam zijn)
ZZP’er (zelfstandigen zonder personeel)
= een zelfstandige met een aantal opdrachtgevers voor wie hij bepaalde werkzaamheden
verricht. Er is geen sprake van een arbeidsovereenkomst.
Gedetacheerde
Verricht een eenmalige specifieke klus waar deskundigheid voor nodig is. Hebben
doorgaans een arbeidsovereenkomst met het detacheerbedrijf en worden bij de klant
gedetacheerd. Deze wordt door het detacheerbedrijf aangestuurd en begeleid. Dit
gebeurd bijvoorbeeld ook binnen ondernemingen van een concern (holding –
dochtervennootschappen).
, Hoofdstuk 2: Sollicitatiefase: geen discriminatie
Bij het opstellen van een vacaturetekst, het uitnodigen van sollicitanten en het voeren van
gesprekken blijft het bij feitelijke handelingen die nog geen arbeidsrechtelijke inkleuring
hebben gekregen. Er zijn wél wettelijke regels vastgesteld voor de periode voorafgaande
aan het sluiten van een arbeidsovereenkomst. Met name met betrekking op het maken
van verboden onderscheid (discriminatie).
De regels worden in verschillende wetten vastgelegd:
- Algemene wet gelijke behandeling (AWGB);
- Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGBMV) en artikel 7:646 BW;
- Wet verboden onderscheid op grond van leeftijd (WGBL);
- Wet gelijke behandeling parttimers (art. 7:648 BW)
- Wet gelijke behandeling tijdelijke arbeidscontracten (art. 7:649 BW);
- Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ).
Er wordt onderscheid gemaakt tussen directe en indirecte onderscheid:
Directe onderscheid = er wordt onderscheid gemaakt dat rechtstreeks gerelateerd is
aan het onderscheid dat de wet verboden heeft (in de wet
worden uitzonderingen benoemd);
Indirect onderscheid = onderscheid dat gemaakt wordt op grond van een andere
omstandigheid dan wat de wetgever verboden heeft, dit heeft
een verboden onderscheid tot gevolg.
Objectieve rechtvaardigheidsgrond voor de werkgever mogelijk wanneer hij kan bewijzen;
1. Dat hij op een legitiem (acceptabel) doel voor het maken van onderscheid kan
wijzen.
2. Het onderscheid een passend middel is om het doel te bereiken.
3. Het middel noodzakelijk is om het doel te bereiken (het kan niet op een andere,
minder ingrijpende manier, worden gerealiseerd).
Een gerechtvaardigde grond slaagt ook wanneer iemand een kandidaat afwijst omdat
deze de AOW leeftijd heeft bereikt (Algemene Ouderdomswet), artikel 7:669 BW maakt het
pensioenontslag een gerechtvaardigde grond om iemand te ontslaan.
Onderscheid M/V verboden. Wettelijk is bepaald dat:
- Het niet is toegestaan onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen (art 7:646
lid 1 BW en art. 3 lid 1 WGBMV);
- Uit tekst en vormgeving van de aanbieding moet duidelijk blijken dat zowel mannen
als vrouwen in aanmerking komen (art. 3 lid 3 WGBMV);
- Indien er een functiebenaming wordt gebruikt moet de mannelijke en vrouwelijke
benaming worden gebruikt of er moet uitdrukkelijk worden vermeld dat zowel
mannen als vrouwen in aanmerking komen (art. 3 lid 4 WGBMV);
- Ook vallen illustraties onder bovengenoemde regels.
Het schenden van de regels levert een onrechtmatige daad op (art. 6:162 BW) kan leiden
tot veroordeling tot openbaarmaking van een rectificatie op een door de rechter
aangegeven wijze’ en aanspraak op schadevergoeding door de gedupeerde.
Er wordt uitdrukkelijk gewezen op een vergelijking tussen mannen en vrouwen, zowel
mannen als vrouwen kunnen aanspraak maken op dit recht.
Onderscheid m/v toegestaan. Wettelijke bepaald in artikel 7:646 lid 2 en 4 BW en art. 5
WGB zijn vormen van (direct) onderscheiden die zijn toegestaan:
1. Het werven van vrouwen voor functies waarin traditioneel mannen werkzaam zijn;
