INTERNATIONAAL RECHT I 2024-2025
1. HERHALING: BRONNEN VAN HET INTERNATIONAAL RECHT
Beantwoord op twee vragen: “hoe komt het internationaal tot stand?” en “waar vind je het internationaal recht?”.
In dat tweede vraag zal aangetoond worden welke bronnen zijn van het internationaal recht, welke kenmerken het zijn
en hoe ze tegenover elkaar verhouden of interageren.
In de eerste fase zal het proces van het ontstaan van het internationaal recht, international law, besproken worden.
Verder op basis van art. 38 van het statuut van het internationale gerechtshof; de klassieke bronnen van het
internationaal recht op te sommen en te bespreken vertrekkende van internationale gewoonterecht, verdragen,
algemene rechtsbeginselen en rechtspraak en rechtsleer.
In de tweede fase zal het over de nieuwe bronnen gaan, meer recente bronnen van het internationaal recht die niet
opgenomen zijn in art. 38; besluiten van internationale organisaties en eenzijdige handelingen en verklaringen, ius
cogens normen (dwingend recht en erga omnes (verplichtingen geldend voor iedereen).
Wanneer men de bronnen van het internationaal recht bespreekt, heeft men het over de formele bronnen van het
internationaal recht. Formeel, omdat ze iets vertellen over de producent. Het gaat om regels die gecreëerd worden door
staten of internationale organisaties die iets vertellen over het ontstaan van het internationaal recht. Ten slotte zal men
de vindplaatsen ervan bespreken.
De kenmerken van het internationaal recht:
(1) Het internationaal recht is een gedecentraliseerde rechtsorde, die meer op een horizontale wijze functioneert in
tegen stelling tot de nationale rechtsorde, die meer gecentraliseerd is. Die is meer op een piramidale manier
functioneert.
(2) In het internationaal recht geen centrale wetgever is, in tegenstelling tot het nationaal recht. Daar heeft men een
wetgever die de wetten zou creëren en die regels aan de rechtsonderhorigen opleggen. Men heeft dus geen constitutie
die bepaalde bevoegdheden aan een wetgever toegeven en regels die ze moeten uitleggen over de procedures die
moeten worden uitgeoefend bij het creëren van wetten. Staten zijn op het internationaal niveau m.a.w. zowel de
wetgever als de rechtsonderhorigen.
® Verklaring: het heeft te maken met de aard van het internationaal recht; het bestaat uit gelijke en
soevereine entiteiten. De staten zijn daarop gebaseerd en het gevolg daarvan is dat er geen hiërarchie in
het internationale recht is. Want als een staat bevoegdheden kunnen uitoefenen op andere staten, dan zal
die staten niet soeverein zijn.
Gevolg: rechtsregels kunnen enkel bestaan door de instemming van de staten. Regels van de staten
zullen gebonden zijn aan een regel van het internationaal recht. Als een staat geen instemming geeft,
dan zal die regel niet bindend zijn voor die staten
(3) Het begrip ‘consensualisme’, een voorbeeld om dit begrip te illustreren van de vrije wil; de lotuszaak door het
permanent hof van justitie 1927 (voorganger van het internationale gerechtshof).
De Lotuszaak uit 1927: een aanvaring op volle zee tussen twee schepen: de SS Lotus, een Frans schip, en een Turks
schip. Door de botsing zonk het Turkse schip, waarbij acht Turkse bemanningsleden omkwamen. Tien anderen werden
gered door de SS Lotus. Na de botsing vervolgde de SS Lotus zijn reis naar Constantinopel (het huidige Istanbul, Turkije).
Bij aankomst werd de wachtsofficier van de SS Lotus, meneer Dumont, gearresteerd door de Turkse autoriteiten. Hij
werd vervolgd en uiteindelijk veroordeeld tot de doodstraf, omdat de Turkse rechtbank oordeelde dat hij nalatig was en
daarmee verantwoordelijk voor de aanvaring.
1
,Hoe? Turkije rechtvaardigde de vervolging door zich te beroepen op hun nationale wetgeving. Zij stelden dat hun
rechtbanken de bevoegdheid hadden om vreemdelingen te vervolgen als de misdaad was begaan tegen Turkse
onderdanen, ook al vond het incident op internationale wateren plaats. De twee voorwaarden waren:
(1) het slachtoffer een Turkse onderdaan moest zijn
(2) de misdaad op Turks grondgebied moest plaatsvinden.
Turkije stelde dat de doden Turkse staatsburgers waren, wat hen het recht gaf om de Franse officier te vervolgen.
® RESPONS: Frankrijk was het hier niet mee eens, omdat de botsing plaatsvond op zee, aan boord van een
Frans schip. Volgens Frankrijk betekende dit dat het incident zich op Frans grondgebied had voorgedaan,
en dat alleen Frankrijk de bevoegdheid had om Dumont te vervolgen. Dit leidde tot een internationaal
geschil over de vraag welk land jurisdictie had over het incident.
Deze geschil wordt voorgebracht in het permanente hof van justitie, waar in een frequent geciteerde passage het
permanent hof van justitie verwijst naar het beginsel van vrije wil:
“The rules of international law abided from their own free will as expressed in convention used in general accepted
expressed principle of law.“
ESSENTIE: een staat is gebonden door regels van het internationaal recht als die staten instemmen. Alles draait rond
de instemming van staten. Staten kunnen die instemming geven op verschillen-de manieren, en dat komt op de
bronnen van het internationaal recht. De belangrijkste dingen in die bronnen zijn opgenomen in art. 38 Statuut van IGH.
Wat is het statuut van het Internationale Gerechtshof? Dat artikel is een document, het verdrag, dat het functioneren
van het Internationaal Gerechtshof regelt. Het is het hoogst juridisch orgaan van de Verenigde Naties, zetelend in Den
Haag, en de opvolger van het Permanent Hof van het internationaal justitie. Die werd gecreëerd in de tijd van het
volkenbond in de jaren 20.
Het Permanente Hof van Internationale Justitie was de eerste keer dat internationale gemeenschappen een permanent
hof oprichtten. Hierdoor bestond er aanvankelijk veel wantrouwen tegenover zo'n gerecht. Om dat vertrouwen te
versterken, vonden zij het belangrijk om de rechters duidelijke instructies te geven. De rechters moesten zich strikt
houden aan vastgestelde regels bij het nemen van hun beslissingen.
Artikel 38 van het Statuut van het Internationaal Gerechtshof bepaalt hoe het Hof de aan hem voorgelegde geschillen
moet beslechten. Dit gebeurt op basis van de volgende bronnen:
A. Verdragen, zowel algemene als bijzondere, waarin expliciet vastgelegde regels staan die door de betrokken
staten zijn erkend.
B. Internationaal gewoonterecht, als bewijs van een algemeen aanvaarde praktijk die als recht geldt.
C. De algemene rechtsbeginselen die door beschaafde naties algemeen erkend zijn.
D. Onder voorbehoud van artikel 59, rechterlijke uitspraken en de opvattingen van de meest gezag-
hebbende rechtsgeleerden, die als hulpmiddelen dienen voor het vaststellen van rechtsregels.
We zien dat het art. 38 van het statuut van het internationaal gerechtshof een onderscheid maakt tussen twee soorten
bronnen: primaire bronnen en secundaire bronnen.
de primaire bronnen - internationale verdragen, internationale gewoonterecht en algemene rechts-beginselen.
de secundaire bronnen – rechtsleer en rechtspraak; ze zeggen iets over het recht zonder zelf recht te zijn. Terwijl de
primaire bronnen wel het recht is.
2
,In het internationaal recht bestaat er geen hiërarchie tussen internationale verdragen, internationaal gewoonterecht
en algemene rechtsbeginselen. Dit verschilt van het nationale recht, waar vaak een duidelijke hiërarchie tussen
verschillende rechtsnormen geldt.
Artikel 38, lid 2, verwijst naar het principe van billijkheid, dat betrekking heeft op rechtvaardigheid en eerlijkheid. Dit
is van belang omdat staten het Hof expliciet kunnen verzoeken om deze principes toe te passen bij hun geschillen. Een
belangrijke voorwaarde is dat de betrokken staten het Hof hiervoor toestemming moeten geven. Dit benadrukt het
eerdere wantrouwen jegens rechters: vroeger moest een rechter zich strikt houden aan de erkende bronnen van
internationaal recht. Als een rechter daarbuiten wilde treden en zich op billijkheid wilde beroepen, moest hij eerst
toestemming krijgen van de betrokken staten.
1.1. INTERNATIONAAL GEWOONTERECHT
Internationaal gewoonterecht – ook wel "international customary law" of "droit international coutumier," is de oudste
bron van internationaal recht.
Het internationaal recht is ontstaan op basis van ongeschreven regels, waarbij staten bepaalde mondelinge afspraken
in de praktijk naleefden. Deze gewoonteregels, die voortkomen uit langdurige en herhaalde gedragingen, gelden in
uiteenlopende domeinen, zoals internationaal humanitair recht, zeerecht en luchtrecht.
In eerste instantie ontwikkelden de regels van het internationaal recht zich dus voornamelijk via gewoonterecht.
Gewoonterecht ontstaat wanneer een bepaalde handelswijze consistent wordt gevolgd, waardoor uiteindelijk de
overtuiging ontstaat dat men op die manier móet handelen om geen rechtsregel te schenden. Zo ontwikkelen zich
gewoonterechtelijke regels.
Þ In het internationaal recht werkt dit op dezelfde manier. Het verschil is dat staten, en in mindere mate
internationale organisaties, de belangrijkste rol spelen bij het creëren van deze regels en het ontwikkelen
van gewoonterecht.
Bilateraal gewoonterecht – het is het gewoonterecht dat ontstaat of geldt over twee of drie staten.
Voordat we van een regel van gewoonterecht kunnen spreken, moeten er twee elementen aanwezig zijn:
(1) Gebruik of praktijk: dit verwijst naar een herhaalde gedraging of gewoonte.
(2) Overtuiging: er moet een overtuiging bestaan dat men op deze manier moet handelen, omdat anders een
rechtsregel zou worden geschonden.
Artikel 38, lid 1, paragraaf 2 (punt b) maakt dit heel duidelijk: beide elementen van gewoonterecht zijn hierin te vinden.
Het eerste element, usus (gebruik of praktijk), wordt ook wel het objectieve element genoemd, omdat het
waarneembaar is (de staat voert een bepaalde handeling uit). Het tweede element, opinio juris sive necessitatis
(rechtsovertuiging), is het subjectieve element; de staat handelt op een bepaalde manier omdat het ervan overtuigd is
dat dit verplicht is.
Wat is het probleem met gewoonterecht? het ontstaat vaak organisch, zonder dat er aanvankelijk de
intentie is om bindende regels te scheppen. Pas later, wanneer staten herhaaldelijk op dezelfde manier
handelen, ontstaat de overtuiging dat dit de manier is waarop men moet handelen.
Het is echter moeilijk precies vast te stellen wanneer dit proces uiteindelijk leidt tot de vorming of het ontstaan van een
nieuwe regel van internationaal recht. Om te bepalen of een praktijk gebaseerd is op opinio iuris (de overtuiging dat
het een juridische verplichting is), moet men de praktijk van staten zorgvuldig onderzoeken.
Statenpraktijk – alle soorten vormen van handelen door een staat; het kan via een Minister, een staatshoofd, een
regeringsleider. Het kan zijn dat een staat reageert op het gedrag van een andere staat.
3
, Verdragen maken ook deel uit van de statenpraktijk, en in sommige gevallen kan nationale rechtspraak hier ook toe
behoren. Bij het onderzoeken van statenpraktijk moet men nagaan of deze aan bepaalde criteria voldoet:
(1) De praktijk moet wijdverspreid
(2) De praktijk moet relatief uniform
Deze termen zijn cruciaal in het internationaal gewoonterecht. Het probleem is echter dat deze begrippen lastig te
definiëren zijn.
De kernvraag is: wat betekent uniformiteit precies, en wanneer kan een praktijk als voldoende wijd verspreid worden
beschouwd?
Deze vraag wordt ook aan het Internationaal Gerechtshof voorgelegd, met als beste voorbeeld de North Sea
Continental Shelf-zaak. Dit waren twee zaken die samengevoegd werden omdat ze dezelfde feiten en argumenten
deelden.
North Sea Continental Shelf-zaak 1969: de Bondsrepubliek Duitsland en Nederland en Denemarken stonden
tegenover elkaar. Nederland en Denemarken baseerden hun grensafbakening voor het continentale plat op artikel 6
van de “Geneva Continental Shelf Convention” en stelden voor de grens vast te stellen volgens de equidistantielijn
(middenlijn). Duitsland betwistte dit, omdat het van mening was dat dit geen regel van internationaal gewoonterecht
was. Het Internationaal Gerechtshof moest in deze zaak de criteria vaststellen voor de vorming van internationaal
gewoonterecht.
Uitspraak: het Hof oordeelde dat voor een praktijk om als gewoonterecht te gelden, deze "extensive" en
"virtually uniform" moet zijn. Het Hof verduidelijkte verder wat dit betekent:
Extensive – houdt in dat de praktijk gevolgd moet worden door een groot aantal staten. Het moet wijdverspreid zijn en
consistent terugkomen in de statenpraktijk, niet alleen bij de landen die in het geschil betrokken zijn.
Het gedrag van staten met een direct belang in een bepaald gebied weegt zwaarder. In dit geval, omdat het ging over
het continentaal plat, was de praktijk van kuststaten van bijzonder belang bij het bepalen van de gewoonterechtelijke
regel.
"Extensive" en "virtually uniform" zijn de sleutelbegrippen in het arrest. Wanneer we statenpraktijk onder-
zoeken om te bepalen of er sprake is van gewoonterecht, moeten deze criteria worden vervuld. De praktijk
moet wijdverspreid zijn en door veel staten over de hele wereld worden gevolgd (extensive). Daarnaast moet
er een zekere mate van uniformiteit zijn in hoe deze praktijk wordt uitgevoerd (virtually uniform).
De praktijk moet wereldwijd door veel staten worden erkend, vooral door de staten met een direct belang. In dit geval
gaat het om zeerecht, en de belanghebbende staten zijn daarom kuststaten. Staten zonder kust, zoals Oostenrijk of
Zwitserland, zijn hierbij minder relevant, aangezien de praktijk betrekking heeft op kwesties rond zeerecht. Bij een
geschil over zeerecht wordt vooral gekeken naar landen zoals Nederland, Duitsland, België, China, Brazilië en Nigeria,
maar niet naar niet-kuststaten zoals Oostenrijk en Zwitserland.
Bijvoorbeeld: hetzelfde geldt voor ruimterecht; alleen de staten die de capaciteit hebben om ruimtevaartuigen
te lanceren, worden als belanghebbende staten beschouwd.
Het Hof benadrukt dat er ook een virtuele uniformiteit en voldoende consistentie moet zijn. Het is echter niet
noodzakelijk dat alle staten deze praktijk voortdurend toepassen. In de Nicaragua-zaak wordt dit punt iets duidelijker.
In sommige gevallen kan het Internationaal Gerechtshof aangeven dat regels van het internationaal recht zich in een
zeer korte tijd kunnen ontwikkelen. Dit is relevant in gebieden die rijk zijn aan gas en olie. Dit fenomeen staat bekend
als instant custom.
4
1. HERHALING: BRONNEN VAN HET INTERNATIONAAL RECHT
Beantwoord op twee vragen: “hoe komt het internationaal tot stand?” en “waar vind je het internationaal recht?”.
In dat tweede vraag zal aangetoond worden welke bronnen zijn van het internationaal recht, welke kenmerken het zijn
en hoe ze tegenover elkaar verhouden of interageren.
In de eerste fase zal het proces van het ontstaan van het internationaal recht, international law, besproken worden.
Verder op basis van art. 38 van het statuut van het internationale gerechtshof; de klassieke bronnen van het
internationaal recht op te sommen en te bespreken vertrekkende van internationale gewoonterecht, verdragen,
algemene rechtsbeginselen en rechtspraak en rechtsleer.
In de tweede fase zal het over de nieuwe bronnen gaan, meer recente bronnen van het internationaal recht die niet
opgenomen zijn in art. 38; besluiten van internationale organisaties en eenzijdige handelingen en verklaringen, ius
cogens normen (dwingend recht en erga omnes (verplichtingen geldend voor iedereen).
Wanneer men de bronnen van het internationaal recht bespreekt, heeft men het over de formele bronnen van het
internationaal recht. Formeel, omdat ze iets vertellen over de producent. Het gaat om regels die gecreëerd worden door
staten of internationale organisaties die iets vertellen over het ontstaan van het internationaal recht. Ten slotte zal men
de vindplaatsen ervan bespreken.
De kenmerken van het internationaal recht:
(1) Het internationaal recht is een gedecentraliseerde rechtsorde, die meer op een horizontale wijze functioneert in
tegen stelling tot de nationale rechtsorde, die meer gecentraliseerd is. Die is meer op een piramidale manier
functioneert.
(2) In het internationaal recht geen centrale wetgever is, in tegenstelling tot het nationaal recht. Daar heeft men een
wetgever die de wetten zou creëren en die regels aan de rechtsonderhorigen opleggen. Men heeft dus geen constitutie
die bepaalde bevoegdheden aan een wetgever toegeven en regels die ze moeten uitleggen over de procedures die
moeten worden uitgeoefend bij het creëren van wetten. Staten zijn op het internationaal niveau m.a.w. zowel de
wetgever als de rechtsonderhorigen.
® Verklaring: het heeft te maken met de aard van het internationaal recht; het bestaat uit gelijke en
soevereine entiteiten. De staten zijn daarop gebaseerd en het gevolg daarvan is dat er geen hiërarchie in
het internationale recht is. Want als een staat bevoegdheden kunnen uitoefenen op andere staten, dan zal
die staten niet soeverein zijn.
Gevolg: rechtsregels kunnen enkel bestaan door de instemming van de staten. Regels van de staten
zullen gebonden zijn aan een regel van het internationaal recht. Als een staat geen instemming geeft,
dan zal die regel niet bindend zijn voor die staten
(3) Het begrip ‘consensualisme’, een voorbeeld om dit begrip te illustreren van de vrije wil; de lotuszaak door het
permanent hof van justitie 1927 (voorganger van het internationale gerechtshof).
De Lotuszaak uit 1927: een aanvaring op volle zee tussen twee schepen: de SS Lotus, een Frans schip, en een Turks
schip. Door de botsing zonk het Turkse schip, waarbij acht Turkse bemanningsleden omkwamen. Tien anderen werden
gered door de SS Lotus. Na de botsing vervolgde de SS Lotus zijn reis naar Constantinopel (het huidige Istanbul, Turkije).
Bij aankomst werd de wachtsofficier van de SS Lotus, meneer Dumont, gearresteerd door de Turkse autoriteiten. Hij
werd vervolgd en uiteindelijk veroordeeld tot de doodstraf, omdat de Turkse rechtbank oordeelde dat hij nalatig was en
daarmee verantwoordelijk voor de aanvaring.
1
,Hoe? Turkije rechtvaardigde de vervolging door zich te beroepen op hun nationale wetgeving. Zij stelden dat hun
rechtbanken de bevoegdheid hadden om vreemdelingen te vervolgen als de misdaad was begaan tegen Turkse
onderdanen, ook al vond het incident op internationale wateren plaats. De twee voorwaarden waren:
(1) het slachtoffer een Turkse onderdaan moest zijn
(2) de misdaad op Turks grondgebied moest plaatsvinden.
Turkije stelde dat de doden Turkse staatsburgers waren, wat hen het recht gaf om de Franse officier te vervolgen.
® RESPONS: Frankrijk was het hier niet mee eens, omdat de botsing plaatsvond op zee, aan boord van een
Frans schip. Volgens Frankrijk betekende dit dat het incident zich op Frans grondgebied had voorgedaan,
en dat alleen Frankrijk de bevoegdheid had om Dumont te vervolgen. Dit leidde tot een internationaal
geschil over de vraag welk land jurisdictie had over het incident.
Deze geschil wordt voorgebracht in het permanente hof van justitie, waar in een frequent geciteerde passage het
permanent hof van justitie verwijst naar het beginsel van vrije wil:
“The rules of international law abided from their own free will as expressed in convention used in general accepted
expressed principle of law.“
ESSENTIE: een staat is gebonden door regels van het internationaal recht als die staten instemmen. Alles draait rond
de instemming van staten. Staten kunnen die instemming geven op verschillen-de manieren, en dat komt op de
bronnen van het internationaal recht. De belangrijkste dingen in die bronnen zijn opgenomen in art. 38 Statuut van IGH.
Wat is het statuut van het Internationale Gerechtshof? Dat artikel is een document, het verdrag, dat het functioneren
van het Internationaal Gerechtshof regelt. Het is het hoogst juridisch orgaan van de Verenigde Naties, zetelend in Den
Haag, en de opvolger van het Permanent Hof van het internationaal justitie. Die werd gecreëerd in de tijd van het
volkenbond in de jaren 20.
Het Permanente Hof van Internationale Justitie was de eerste keer dat internationale gemeenschappen een permanent
hof oprichtten. Hierdoor bestond er aanvankelijk veel wantrouwen tegenover zo'n gerecht. Om dat vertrouwen te
versterken, vonden zij het belangrijk om de rechters duidelijke instructies te geven. De rechters moesten zich strikt
houden aan vastgestelde regels bij het nemen van hun beslissingen.
Artikel 38 van het Statuut van het Internationaal Gerechtshof bepaalt hoe het Hof de aan hem voorgelegde geschillen
moet beslechten. Dit gebeurt op basis van de volgende bronnen:
A. Verdragen, zowel algemene als bijzondere, waarin expliciet vastgelegde regels staan die door de betrokken
staten zijn erkend.
B. Internationaal gewoonterecht, als bewijs van een algemeen aanvaarde praktijk die als recht geldt.
C. De algemene rechtsbeginselen die door beschaafde naties algemeen erkend zijn.
D. Onder voorbehoud van artikel 59, rechterlijke uitspraken en de opvattingen van de meest gezag-
hebbende rechtsgeleerden, die als hulpmiddelen dienen voor het vaststellen van rechtsregels.
We zien dat het art. 38 van het statuut van het internationaal gerechtshof een onderscheid maakt tussen twee soorten
bronnen: primaire bronnen en secundaire bronnen.
de primaire bronnen - internationale verdragen, internationale gewoonterecht en algemene rechts-beginselen.
de secundaire bronnen – rechtsleer en rechtspraak; ze zeggen iets over het recht zonder zelf recht te zijn. Terwijl de
primaire bronnen wel het recht is.
2
,In het internationaal recht bestaat er geen hiërarchie tussen internationale verdragen, internationaal gewoonterecht
en algemene rechtsbeginselen. Dit verschilt van het nationale recht, waar vaak een duidelijke hiërarchie tussen
verschillende rechtsnormen geldt.
Artikel 38, lid 2, verwijst naar het principe van billijkheid, dat betrekking heeft op rechtvaardigheid en eerlijkheid. Dit
is van belang omdat staten het Hof expliciet kunnen verzoeken om deze principes toe te passen bij hun geschillen. Een
belangrijke voorwaarde is dat de betrokken staten het Hof hiervoor toestemming moeten geven. Dit benadrukt het
eerdere wantrouwen jegens rechters: vroeger moest een rechter zich strikt houden aan de erkende bronnen van
internationaal recht. Als een rechter daarbuiten wilde treden en zich op billijkheid wilde beroepen, moest hij eerst
toestemming krijgen van de betrokken staten.
1.1. INTERNATIONAAL GEWOONTERECHT
Internationaal gewoonterecht – ook wel "international customary law" of "droit international coutumier," is de oudste
bron van internationaal recht.
Het internationaal recht is ontstaan op basis van ongeschreven regels, waarbij staten bepaalde mondelinge afspraken
in de praktijk naleefden. Deze gewoonteregels, die voortkomen uit langdurige en herhaalde gedragingen, gelden in
uiteenlopende domeinen, zoals internationaal humanitair recht, zeerecht en luchtrecht.
In eerste instantie ontwikkelden de regels van het internationaal recht zich dus voornamelijk via gewoonterecht.
Gewoonterecht ontstaat wanneer een bepaalde handelswijze consistent wordt gevolgd, waardoor uiteindelijk de
overtuiging ontstaat dat men op die manier móet handelen om geen rechtsregel te schenden. Zo ontwikkelen zich
gewoonterechtelijke regels.
Þ In het internationaal recht werkt dit op dezelfde manier. Het verschil is dat staten, en in mindere mate
internationale organisaties, de belangrijkste rol spelen bij het creëren van deze regels en het ontwikkelen
van gewoonterecht.
Bilateraal gewoonterecht – het is het gewoonterecht dat ontstaat of geldt over twee of drie staten.
Voordat we van een regel van gewoonterecht kunnen spreken, moeten er twee elementen aanwezig zijn:
(1) Gebruik of praktijk: dit verwijst naar een herhaalde gedraging of gewoonte.
(2) Overtuiging: er moet een overtuiging bestaan dat men op deze manier moet handelen, omdat anders een
rechtsregel zou worden geschonden.
Artikel 38, lid 1, paragraaf 2 (punt b) maakt dit heel duidelijk: beide elementen van gewoonterecht zijn hierin te vinden.
Het eerste element, usus (gebruik of praktijk), wordt ook wel het objectieve element genoemd, omdat het
waarneembaar is (de staat voert een bepaalde handeling uit). Het tweede element, opinio juris sive necessitatis
(rechtsovertuiging), is het subjectieve element; de staat handelt op een bepaalde manier omdat het ervan overtuigd is
dat dit verplicht is.
Wat is het probleem met gewoonterecht? het ontstaat vaak organisch, zonder dat er aanvankelijk de
intentie is om bindende regels te scheppen. Pas later, wanneer staten herhaaldelijk op dezelfde manier
handelen, ontstaat de overtuiging dat dit de manier is waarop men moet handelen.
Het is echter moeilijk precies vast te stellen wanneer dit proces uiteindelijk leidt tot de vorming of het ontstaan van een
nieuwe regel van internationaal recht. Om te bepalen of een praktijk gebaseerd is op opinio iuris (de overtuiging dat
het een juridische verplichting is), moet men de praktijk van staten zorgvuldig onderzoeken.
Statenpraktijk – alle soorten vormen van handelen door een staat; het kan via een Minister, een staatshoofd, een
regeringsleider. Het kan zijn dat een staat reageert op het gedrag van een andere staat.
3
, Verdragen maken ook deel uit van de statenpraktijk, en in sommige gevallen kan nationale rechtspraak hier ook toe
behoren. Bij het onderzoeken van statenpraktijk moet men nagaan of deze aan bepaalde criteria voldoet:
(1) De praktijk moet wijdverspreid
(2) De praktijk moet relatief uniform
Deze termen zijn cruciaal in het internationaal gewoonterecht. Het probleem is echter dat deze begrippen lastig te
definiëren zijn.
De kernvraag is: wat betekent uniformiteit precies, en wanneer kan een praktijk als voldoende wijd verspreid worden
beschouwd?
Deze vraag wordt ook aan het Internationaal Gerechtshof voorgelegd, met als beste voorbeeld de North Sea
Continental Shelf-zaak. Dit waren twee zaken die samengevoegd werden omdat ze dezelfde feiten en argumenten
deelden.
North Sea Continental Shelf-zaak 1969: de Bondsrepubliek Duitsland en Nederland en Denemarken stonden
tegenover elkaar. Nederland en Denemarken baseerden hun grensafbakening voor het continentale plat op artikel 6
van de “Geneva Continental Shelf Convention” en stelden voor de grens vast te stellen volgens de equidistantielijn
(middenlijn). Duitsland betwistte dit, omdat het van mening was dat dit geen regel van internationaal gewoonterecht
was. Het Internationaal Gerechtshof moest in deze zaak de criteria vaststellen voor de vorming van internationaal
gewoonterecht.
Uitspraak: het Hof oordeelde dat voor een praktijk om als gewoonterecht te gelden, deze "extensive" en
"virtually uniform" moet zijn. Het Hof verduidelijkte verder wat dit betekent:
Extensive – houdt in dat de praktijk gevolgd moet worden door een groot aantal staten. Het moet wijdverspreid zijn en
consistent terugkomen in de statenpraktijk, niet alleen bij de landen die in het geschil betrokken zijn.
Het gedrag van staten met een direct belang in een bepaald gebied weegt zwaarder. In dit geval, omdat het ging over
het continentaal plat, was de praktijk van kuststaten van bijzonder belang bij het bepalen van de gewoonterechtelijke
regel.
"Extensive" en "virtually uniform" zijn de sleutelbegrippen in het arrest. Wanneer we statenpraktijk onder-
zoeken om te bepalen of er sprake is van gewoonterecht, moeten deze criteria worden vervuld. De praktijk
moet wijdverspreid zijn en door veel staten over de hele wereld worden gevolgd (extensive). Daarnaast moet
er een zekere mate van uniformiteit zijn in hoe deze praktijk wordt uitgevoerd (virtually uniform).
De praktijk moet wereldwijd door veel staten worden erkend, vooral door de staten met een direct belang. In dit geval
gaat het om zeerecht, en de belanghebbende staten zijn daarom kuststaten. Staten zonder kust, zoals Oostenrijk of
Zwitserland, zijn hierbij minder relevant, aangezien de praktijk betrekking heeft op kwesties rond zeerecht. Bij een
geschil over zeerecht wordt vooral gekeken naar landen zoals Nederland, Duitsland, België, China, Brazilië en Nigeria,
maar niet naar niet-kuststaten zoals Oostenrijk en Zwitserland.
Bijvoorbeeld: hetzelfde geldt voor ruimterecht; alleen de staten die de capaciteit hebben om ruimtevaartuigen
te lanceren, worden als belanghebbende staten beschouwd.
Het Hof benadrukt dat er ook een virtuele uniformiteit en voldoende consistentie moet zijn. Het is echter niet
noodzakelijk dat alle staten deze praktijk voortdurend toepassen. In de Nicaragua-zaak wordt dit punt iets duidelijker.
In sommige gevallen kan het Internationaal Gerechtshof aangeven dat regels van het internationaal recht zich in een
zeer korte tijd kunnen ontwikkelen. Dit is relevant in gebieden die rijk zijn aan gas en olie. Dit fenomeen staat bekend
als instant custom.
4
