Week 2 (Vleggeert)
Vraag 1
Lees HvJ 21 januari 2010, C-311/08 (SGI).
a) Beschrijf kort de casus.
Een Luxemburgse entiteit (Cobelpin SA) houdt 34% van de aandelen in een Belgische
entiteit (SGI). SGI betaalt een vergoeding aan Cobelpin, de fiscus corrigeert de
aanslagen opgelegd aan SGI omdat deze van mening is dat ‘de vergoeding onredelijk
is en niet in verhouding staat tot het economisch nut van de prestaties’. Deze
vergoeding moet aan de winst worden toegevoegd. De Belgische rechter stelde
hierover prejudiciële vragen aan het HvJ.
Lening is renteloos. Ze willen bijplussen naar 5 procent.
b) Wat is in geschil?
In geschil is of de Belgische regeling, waarbij een voordeel bij een Belgische entiteit
worden belast als deze dat voordeel aan een buitenlandse gelieerde entiteit heeft
gegeven, in strijd is met EU-recht.
Bijplussen vindt alleen plaats in het geval van een internationale situatie. Dit gebeurt
niet in nationale situatie. Waarom niet? Omdat ze beide in Belgische heffing vallen,
maakt het voor de Belgische schatkist uiteindelijk niet uit. NL past arms length
beginsel ook toe in nationale gevallen, wij maken het voorbehoud van Belgie niet.
SGI klaagt dat ze in een internationale situatie slechter af zijn dan in een nationale
situatie. Nu moeten ze wel 5 procent bijplussen, in nationale situatie niet.
c) Analyseer het arrest vervolgens aan de hand van het stappenplan: verwijs daarbij
naar de relevante overwegingen van het HvJ EU.
1. Is er toegang tot de vrijheden?
Het arrest gaat over wederzijdse afhankelijkheid. Materiele werkingsfeer (r.o. 23 t/m
37). Valt de nationale regeling onder een bepaalde vrijheid? Vrijheid van vestiging en
vrijheid van kapitaalverkeer. R.o. 28: beslissende invloed uitoefenen op dochter? Dan
is vrijheid van vestiging van toepassing. Ook in relatie SGI-Lux wordt er vanuit
gegaan dat er vrijheid van vestiging van toepassing is. Het gaat om omvang van het
pakket, onderling verweven, gezamenlijk bestuur. Ook in die relatie is er sprake van
beslissende invloed. Vuistregel is 50% of meer is beslissende invloed. Indien minder,
dan kunnen andere factoren van toepassing zijn. In deze zaak wordt alleen getoetst aan
vrijheid van vestiging. Niet aan vrijheid van kapitaal. Maakt dit uit voor de casus?
Nee. Waarom? …
2. Is er sprake van een discriminatie?
Er is sprake van discriminatie. R.0. 42 t/m 45. Grensoverschrijdend geval. Dit geval wordt
nadeliger behandeld. Dit is dus een belemmering. Wat slaat het Hof hier over? Ze gaan er
impliciet vanuit dat de gevallen gelijk zijn, dat toetsen ze niet. Ze maken er geen woorden aan
vuil. Ze nemen deze stap erg soepel. Wattel vindt dit geen vergelijkbare gevallen. Het Hof
1
, heeft het eigenlijk niet begrepen vindt hij: hoe kan een situatie nou vergelijkbaar zijn als
Belgie geen heffingsbevoegdheid heeft over Franse vennootschap? Dat is toch bepalend. Dit
moet je je goed realiseren bij het lezen van het boek. Hij heeft een eigen kijk.
3. Rechtvaardiging voor belemmering?
Zie onder onderdeel 5 van ons eigen antwoord. R.o. 60-64 (evenwichtige
heffingsbevoegdheid = + 65 t/m 69 (tegengaan belastingontwijking).
Bijvoorbeeld in X-holding, prima facie belemmering. Daar is ook evenwichtige
heffingsbevoegdheid geargumenteerd. Hetzelfde land moet kunnen heffen over winsten en
verliezen. Geen verlies importeren en een land met de kosten opzadelen, terwijl dat zelfde
land geen recht heeft om winsten te belasten. Winsten en verliezen in hetzelfde land en anders
is er sprake van onevenwichtige heffingsbevoegdheid.
Tweede rechtvaardigingsgrond is tegengaan belastingontwijking. Er is geen sprake van een
kunstmatige constructie maar ze zien samenhang met evenwichtige verdeling van
heffingsbevoegdheid. R.o. 67: als we dit goed zouden vinden, dan is het heel makkelijk om
winst over te hevelen, omdat ze bijv geen arms length beginsel hebben.
4. Geschiktheid?
Uiteindelijk zeggen ze ook dat deze maatregel geschikt is voor het doel, evenwichtige
heffingsbevoegdheid.
5. Noodzakelijkheid en niet verder gaan dan nodig, r.o. 70. Regeling voldoet hieraan
mits er tegenbewijs mogelijk is, zakelijke grondslagen. Tegenbewijsregeling mag ook
niet zorgen voor teveel moeite voor belastingplichtige.
Correctie mag alleen toegepast worden op het deel dat ziet op de onzakelijke delen.
Correctie moet ook proportioneel zijn. R.o. 70 t/m 72.
Stappenplan:
1. Beoordelingskader.
a. Welke verkeersvrijheid is mogelijk in het geding?
R.o. 3 en 18: artt. 43 jo. 48 EG, tegenwoordig art. 49 VwEU. De ter
discussie staande verkeersvrijheid is de vrijheid van vestiging. Het
opzetten van een buitenlandse entiteit wordt door de Belgische regeling
onaantrekkelijk ten opzichte van een Belgische entiteit; een voordeel
verstrekt aan een binnenlandse gelieerde entiteit valt buiten de regeling
(en is dus onbelast). Daarnaast wordt een vraag gesteld over of de
vrijheid van kapitaal (63 VwEU) in het geding is (r.o. 18).
b. Primair of secundair Unierecht, is er sprake van harmonisatie?
Er is mogelijk sprake van een schending van art. 49 en 63 VwEU, dit is
primair Unierecht.
2. Is er sprake van een grensoverschrijdende zaak? (reikwijdte
verkeersvrijheden)
R.o. 9, 10, 13: er is sprake van een grensoverschrijdende situatie. In geding is
de belastbaarheid van het vanuit België door SGI toegekende voordeel aan het
in Luxemburg gevestigde Cobelpin.
3. Kan eiser (SGI) zich beroepen op het vrij verkeersrecht ten aanzien van
de gedaagde (de Belgische Staat)?
Artt. 49 en 63 VwEU heeft rechtstreekse verticale werking, men kan zich dus
hierop beroepen tegenover de Staat.
4. Is er sprake van een beperking van het vrij verkeersrecht?
Het HvJ oordeelt dat er sprake is van een beperking van art. 49 VwEU (r.o.
55); de vrijheid van vestiging.
2
Vraag 1
Lees HvJ 21 januari 2010, C-311/08 (SGI).
a) Beschrijf kort de casus.
Een Luxemburgse entiteit (Cobelpin SA) houdt 34% van de aandelen in een Belgische
entiteit (SGI). SGI betaalt een vergoeding aan Cobelpin, de fiscus corrigeert de
aanslagen opgelegd aan SGI omdat deze van mening is dat ‘de vergoeding onredelijk
is en niet in verhouding staat tot het economisch nut van de prestaties’. Deze
vergoeding moet aan de winst worden toegevoegd. De Belgische rechter stelde
hierover prejudiciële vragen aan het HvJ.
Lening is renteloos. Ze willen bijplussen naar 5 procent.
b) Wat is in geschil?
In geschil is of de Belgische regeling, waarbij een voordeel bij een Belgische entiteit
worden belast als deze dat voordeel aan een buitenlandse gelieerde entiteit heeft
gegeven, in strijd is met EU-recht.
Bijplussen vindt alleen plaats in het geval van een internationale situatie. Dit gebeurt
niet in nationale situatie. Waarom niet? Omdat ze beide in Belgische heffing vallen,
maakt het voor de Belgische schatkist uiteindelijk niet uit. NL past arms length
beginsel ook toe in nationale gevallen, wij maken het voorbehoud van Belgie niet.
SGI klaagt dat ze in een internationale situatie slechter af zijn dan in een nationale
situatie. Nu moeten ze wel 5 procent bijplussen, in nationale situatie niet.
c) Analyseer het arrest vervolgens aan de hand van het stappenplan: verwijs daarbij
naar de relevante overwegingen van het HvJ EU.
1. Is er toegang tot de vrijheden?
Het arrest gaat over wederzijdse afhankelijkheid. Materiele werkingsfeer (r.o. 23 t/m
37). Valt de nationale regeling onder een bepaalde vrijheid? Vrijheid van vestiging en
vrijheid van kapitaalverkeer. R.o. 28: beslissende invloed uitoefenen op dochter? Dan
is vrijheid van vestiging van toepassing. Ook in relatie SGI-Lux wordt er vanuit
gegaan dat er vrijheid van vestiging van toepassing is. Het gaat om omvang van het
pakket, onderling verweven, gezamenlijk bestuur. Ook in die relatie is er sprake van
beslissende invloed. Vuistregel is 50% of meer is beslissende invloed. Indien minder,
dan kunnen andere factoren van toepassing zijn. In deze zaak wordt alleen getoetst aan
vrijheid van vestiging. Niet aan vrijheid van kapitaal. Maakt dit uit voor de casus?
Nee. Waarom? …
2. Is er sprake van een discriminatie?
Er is sprake van discriminatie. R.0. 42 t/m 45. Grensoverschrijdend geval. Dit geval wordt
nadeliger behandeld. Dit is dus een belemmering. Wat slaat het Hof hier over? Ze gaan er
impliciet vanuit dat de gevallen gelijk zijn, dat toetsen ze niet. Ze maken er geen woorden aan
vuil. Ze nemen deze stap erg soepel. Wattel vindt dit geen vergelijkbare gevallen. Het Hof
1
, heeft het eigenlijk niet begrepen vindt hij: hoe kan een situatie nou vergelijkbaar zijn als
Belgie geen heffingsbevoegdheid heeft over Franse vennootschap? Dat is toch bepalend. Dit
moet je je goed realiseren bij het lezen van het boek. Hij heeft een eigen kijk.
3. Rechtvaardiging voor belemmering?
Zie onder onderdeel 5 van ons eigen antwoord. R.o. 60-64 (evenwichtige
heffingsbevoegdheid = + 65 t/m 69 (tegengaan belastingontwijking).
Bijvoorbeeld in X-holding, prima facie belemmering. Daar is ook evenwichtige
heffingsbevoegdheid geargumenteerd. Hetzelfde land moet kunnen heffen over winsten en
verliezen. Geen verlies importeren en een land met de kosten opzadelen, terwijl dat zelfde
land geen recht heeft om winsten te belasten. Winsten en verliezen in hetzelfde land en anders
is er sprake van onevenwichtige heffingsbevoegdheid.
Tweede rechtvaardigingsgrond is tegengaan belastingontwijking. Er is geen sprake van een
kunstmatige constructie maar ze zien samenhang met evenwichtige verdeling van
heffingsbevoegdheid. R.o. 67: als we dit goed zouden vinden, dan is het heel makkelijk om
winst over te hevelen, omdat ze bijv geen arms length beginsel hebben.
4. Geschiktheid?
Uiteindelijk zeggen ze ook dat deze maatregel geschikt is voor het doel, evenwichtige
heffingsbevoegdheid.
5. Noodzakelijkheid en niet verder gaan dan nodig, r.o. 70. Regeling voldoet hieraan
mits er tegenbewijs mogelijk is, zakelijke grondslagen. Tegenbewijsregeling mag ook
niet zorgen voor teveel moeite voor belastingplichtige.
Correctie mag alleen toegepast worden op het deel dat ziet op de onzakelijke delen.
Correctie moet ook proportioneel zijn. R.o. 70 t/m 72.
Stappenplan:
1. Beoordelingskader.
a. Welke verkeersvrijheid is mogelijk in het geding?
R.o. 3 en 18: artt. 43 jo. 48 EG, tegenwoordig art. 49 VwEU. De ter
discussie staande verkeersvrijheid is de vrijheid van vestiging. Het
opzetten van een buitenlandse entiteit wordt door de Belgische regeling
onaantrekkelijk ten opzichte van een Belgische entiteit; een voordeel
verstrekt aan een binnenlandse gelieerde entiteit valt buiten de regeling
(en is dus onbelast). Daarnaast wordt een vraag gesteld over of de
vrijheid van kapitaal (63 VwEU) in het geding is (r.o. 18).
b. Primair of secundair Unierecht, is er sprake van harmonisatie?
Er is mogelijk sprake van een schending van art. 49 en 63 VwEU, dit is
primair Unierecht.
2. Is er sprake van een grensoverschrijdende zaak? (reikwijdte
verkeersvrijheden)
R.o. 9, 10, 13: er is sprake van een grensoverschrijdende situatie. In geding is
de belastbaarheid van het vanuit België door SGI toegekende voordeel aan het
in Luxemburg gevestigde Cobelpin.
3. Kan eiser (SGI) zich beroepen op het vrij verkeersrecht ten aanzien van
de gedaagde (de Belgische Staat)?
Artt. 49 en 63 VwEU heeft rechtstreekse verticale werking, men kan zich dus
hierop beroepen tegenover de Staat.
4. Is er sprake van een beperking van het vrij verkeersrecht?
Het HvJ oordeelt dat er sprake is van een beperking van art. 49 VwEU (r.o.
55); de vrijheid van vestiging.
2
