Widerspruchsprüfung

Fall: Massagepraxis

Frau B ist Eigentümerin eines 1992 mit Genehmigung errichteten Einfamilienhauses in der
kreisangehörigen Gemeinde Bomlitz, Landkreis Soltau-Fallingbostel.
Das Wohnhaus liegt in einem in sich geschlossenen mit Ein- und Zweifamilienhäusern
bebauten Gebiet. In einem Umkreis von etwa 150 Metern befinden sich zwei Arztpraxen,
eine Rechtsanwaltskanzlei mit Notariat und eine Apotheke. Ein Bebauungsplan existiert für
dieses Gebiet nicht.
Frau B ist staatlich geprüfte Masseurin, die sich vor kurzem selbständig gemacht hat.
Sie beantragt über die Gemeinde beim Landkreis eine Baugenehmigung für folgende
Nutzungsänderung und bauliche Maßnahme:
Sie möchte im Souterrain ihres bisher nur Wohnzwecken dienenden Hauses 3
Massagekabinen, einen 52 qm großen Unterrichtsraum nebst Vorraum, Toilette und Büro
einrichten. In den Räumlichkeiten möchte sie ihre Patienten behandeln. Der Unterrichtsraum
soll 2-3-mal wöchentlich in der Zeit von 17 - 19 Uhr für eine sog. Rückenschule genutzt
werden, d.h. es kommen Patienten zu ihr, die Rückenprobleme haben. Man werde
gemeinsam Gymnastik machen, anschließend solle eine Massage stattfinden. Im Übrigen
möchte sie ihre Patienten auch zur Selbsthilfe schulen. Die Kurse würden von den
Krankenkassen gezahlt. An der Rückenschule würden durchschnittlich 3 - 4 Personen
teilnehmen, die voraussichtlich überwiegend zu Fuß kämen. Da die Schulung
zusammenhängend ohne Pause abgehalten werde, sei keine unzumutbare Beeinträchtigung
der Nachbarn zu erwarten. Es komme hinzu, dass parallel zur Straße Hohenrode in einer
Entfernung von etwa 50 m die Hauptverkehrsstraße in Bomlitz mit Busverkehr (ÖPNV)
verläuft. Im Vergleich dazu falle der geringfügige Geräuschpegel, der durch kurze Gespräche
auf der Straße und gelegentliches Türschlagen entstehe, nicht ins Gewicht.
Der Landkreis Soltau-Fallingbostel lehnt die Erteilung der Baugenehmigung mit der
Begründung ab, die Baumaßnahme sei bauplanungsrechtlich nicht zulässig. In einem
solchen Wohngebiet sei eine derartige gewerbliche Nutzung nicht vorgesehen. Die
Ablehnung, die mit einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung versehen ist, wird vom
Landkreis am 20.02.d.J. als einfaches Schreiben zur Post gegeben.
Mit Schreiben vom 27.03.d.J. erhebt Frau B Widerspruch, in dem sie u.a. vorträgt, dass ihr
eine frühere Widerspruchserhebung krankheitsbedingt nicht möglich gewesen sei. Sie habe
sich bei einem Skiunfall in Hindelang/Bayern den Arm angebrochen und eine
Gehirnerschütterung erlitten. Dies ist zutreffend.

Prüfen Sie die Erfolgsaussichten des Widerspruchs.
Gehen Sie davon aus, dass bauordnungsrechtliche Bedenken gegen die Baumaßnahme
nicht bestehen.




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, Fall Massagepraxis

Zu prüfen sind die Erfolgsaussichten des Widerspruchs des Widerspruchs der B.

Der Widerspruch hat Aussicht auf Erfolg wenn er zulässig und begründet ist.

Vorprüfung:

B verwendet in ihrem Schreiben ausdrücklich den Begriff „Widerspruch“, sodass
analog § 133 BGB von der Eingelegung eines Widerspruches auszugehen ist.
B begehrt mit ihrem Widerspruch die Erteilung einer Baugenehmigung.

Fraglich ist, wer die zuständige Behörde für den Widerspruch ist.
Hilft die Behörde dem Widerspruch nicht ab, erlässt nach § 73 I Nr. 2 VwGO die
Behörde die den Verwaltungakt erlassen hat den Widerspruchsbescheid, wenn die
nächsthöhere Behörde eine oberste Bundes- oder Landesbehörde ist. Hier ist das
Ministerium die nächsthöhere Behörde. Gem. § 57 I 1 NBauO nehmen u.a. die
Landkreise, hier der Landkreis Soltau-Fallingbostel die Aufgaben der unteren
Bauaufsichtsbehörde wahr und ist damit auch die zuständige Behörde für den
Widerspruch.

§ 73 I Nr. 3 VwGO ist hier nicht einschlägig, da gem. § 57 III VwGO die Aufgaben der
unteren Bauaufsichtsbehörde zum übertragenen Wirkungskreis gehören.

Zu prüfen ist, ob der Widerspruch zulässig ist.

Zunächst ist die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges zu prüfen. Mangels
aufdrängender Sonderzuweisung könnte sich dies aus § 40 I 1 VwGo ergeben.
Hiernach müsste eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art
vorliegen sowie keine abdrängende Sonderzuweisung einschlägig sein.

Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit ist gegeben, wenn nach der modifizierten
Subjektstheorie die streitentscheidende Norm ausschließlich einen Träger
hoheitlicher Gewalt berechtigt oder verpflichtet ist zu handeln. Hier ist für die
Erteilung der Baugenehmigung § 70 I NBauO die streitentscheidene Norm, wonach
lediglich die unteren Bauaufsichtsbehörden berechtigt sind eine solche
Genehmigung zu erteilen. Damit liegt nach der modifizierten Subjektstheorie eine
öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor.

Mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit liegt kein Verfassungsstreit vor.

Ebenso ist hier keine abdrängende Sonderzuweisung einschlägig.

Der Widerspruch müsste ebenso statthaft sein. Hier könnte ein
Verpflichtungswiderspruch gem. § 68 I 1, II VwGO statthaft sein, wenn der
Widerspruchsführer den Erlass eines Verwaltungsaktes begehrt. B begehrt den
Erlass einer Baugenehmigung. Dies stellt einen Verwaltungsakt gem. § 35 I VwVfG
i.V.m. § 1 NVwVfG dar, der Regelungsgehalt liegt hier in einer Rechtsgewährung und
Feststellung.