Factsheets - Overheid en Privaatrecht
Bijeenkomst 1 Bestuursrecht en privaatrecht: (al)gemene rechtsregels
In de basis zijn het publiek- en privaatrecht zeer verschillende in karakter.
Noem de verschillen die in de bijeenkomst zijn opgenomen.
De horizontale ‘gelijke’ verhouding in het privaatrecht moet wel worden genuanceerd! Denk
aan het arbeidsrecht en consumentenrecht.
Beiden kennen grenzen aan de verhoudingen die zij mogen aangaan (abbb’s en 3:40 BW).
Zo bestaat er nog een hele lijst met dezelfde rechtsfiguren in een ander jasje (p. 3)
Streven naar eenheid? Gebruik van privaatrecht door de overheid
Voordelen (1) Leemtes makkelijk gevuld, (2) mogelijkheid tot maatwerk bij ovk’s
Nadelen (1) vertroebelde scheiding, (2) legaliteitsbeginsel (MAAR Windmill!) (3)
transparantie eisen verdwijnen.
Hoe kan een leemte in het bestuursrecht worden opgelost met gebruikmaking van het privaatrecht?
Hoe een leemte wordt opgevuld is afhankelijk van de bereidheid van de rechter in kwestie om gebruik
te maken van het privaatrecht. Er bestaan 3 opties om een leemte op te lossen:
1. Met het BW
In zo’n geval zoekt de rechter zijn toevlucht in de bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek die
rechtstreeks van toepassing zijn verklaard in een publiekrechtelijke rechtsverhouding. Deze
mogelijkheid is door de Awb-wetgever gecreëerd. Zie bijvoorbeeld de artikelen 4:98, 4:105,
4:120 en 8:76 Awb. Dit betekent overigens dat de BW-bepaling volledig en ongeclausuleerd
geldt, dus inclusief diens totstandkomingsgeschiedenis (MvT) en de jurisprudentielijn.
2. Via het BW
In zo’n geval zoekt de rechter zijn toevlucht in bepalingen uit het Burgerlijk wetboek die van
overeenkomstige toepassing zijn verklaard op de publiekrechtelijke rechtsverhouding. Deze
Zie de pensioenzaak, Cornelissen/Groningen en Nanne voor de
mogelijkheid is door de BW-wetgever gecreëerd. Zie bijvoorbeeld art. 3:15, 3:59, 3:79 en
ontwikkeling van de onverschuldigde betaling en Van Vlodrop
voor de ontwikkeling van de3:326 BW. Dit
onrechtmatige soort
daad in hetbepalingen worden ‘schakelbepalingen’ genoemd. Tot dusver betreft dit
bestuursrecht. alleen titels uit Burgerlijk Wetboek 3. Daarnaast is de toepassing geclausuleerd, hetgeen
betekent dat de aard van de rechtshandeling of rechtsbetrekking zich niet tegen de
overeenkomstige toepassing mag verzetten. Er is dus een soort drempel ingebouwd.
3. Rechtsvorming
Tot slot kan de rechter ook overgaan tot ‘rechtsvorming’ indien de twee oplossingen
hierboven niet passend zijn. Hij moet immers o.g.v. art. 11 Wet Algemene Bepalingen immers
elke geschil dat voor hem komt beslechten. De rechter zou bijvoorbeeld een ongeschreven
rechtsbeginsel kunnen toepassen dat voor beide rechtsgebieden geldt (recht op terugvordering
onverschuldigde betaling en recht op schadevergoeding bij onrechtmatige daad). Hij mag
namelijk geen nodeloze verschillen creëren en moet zoveel mogelijk voor convergentie
zorgen. MvT 4e Tranche Awb
Verschillende soorten rechtsleren
1. De gemene rechtsleer: Het privaatrecht is het algemene recht, dat altijd geldt, voor zover het
bestuursrecht daar geen uitzonderingen op maakt. MAAR fundamenteel verschil staatsrecht. Een
voorbeeld is artikel 6:162 BW.
2. De gemengde rechtsleer (twee-wegenleer): In één rechtsverhouding kunnen zowel normen van
publiek-rechtelijke als privaatrechtelijke herkomst van toepassing zijn. Hoofdzakelijk ontwikkeld door
HR-jurisprudentie (Amsterdam/IKON (abbb’s (ook ongeschreven)) en Rasti Rostelli (grondrechten)).
Voorbeelden zijn artikel 3:14 BW en artikel 3:1 lid 2 Awb.
3. Algemeen recht (gemeenschappelijke rechtsleer): Beide rechtsgebieden zijn verschillend, maar er
geldt ook algemeen recht. Zie de kritiek van TAK! Het legaliteitsbeginsel ontbreekt + positie derden.
1
Bijeenkomst 1 Bestuursrecht en privaatrecht: (al)gemene rechtsregels
In de basis zijn het publiek- en privaatrecht zeer verschillende in karakter.
Noem de verschillen die in de bijeenkomst zijn opgenomen.
De horizontale ‘gelijke’ verhouding in het privaatrecht moet wel worden genuanceerd! Denk
aan het arbeidsrecht en consumentenrecht.
Beiden kennen grenzen aan de verhoudingen die zij mogen aangaan (abbb’s en 3:40 BW).
Zo bestaat er nog een hele lijst met dezelfde rechtsfiguren in een ander jasje (p. 3)
Streven naar eenheid? Gebruik van privaatrecht door de overheid
Voordelen (1) Leemtes makkelijk gevuld, (2) mogelijkheid tot maatwerk bij ovk’s
Nadelen (1) vertroebelde scheiding, (2) legaliteitsbeginsel (MAAR Windmill!) (3)
transparantie eisen verdwijnen.
Hoe kan een leemte in het bestuursrecht worden opgelost met gebruikmaking van het privaatrecht?
Hoe een leemte wordt opgevuld is afhankelijk van de bereidheid van de rechter in kwestie om gebruik
te maken van het privaatrecht. Er bestaan 3 opties om een leemte op te lossen:
1. Met het BW
In zo’n geval zoekt de rechter zijn toevlucht in de bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek die
rechtstreeks van toepassing zijn verklaard in een publiekrechtelijke rechtsverhouding. Deze
mogelijkheid is door de Awb-wetgever gecreëerd. Zie bijvoorbeeld de artikelen 4:98, 4:105,
4:120 en 8:76 Awb. Dit betekent overigens dat de BW-bepaling volledig en ongeclausuleerd
geldt, dus inclusief diens totstandkomingsgeschiedenis (MvT) en de jurisprudentielijn.
2. Via het BW
In zo’n geval zoekt de rechter zijn toevlucht in bepalingen uit het Burgerlijk wetboek die van
overeenkomstige toepassing zijn verklaard op de publiekrechtelijke rechtsverhouding. Deze
Zie de pensioenzaak, Cornelissen/Groningen en Nanne voor de
mogelijkheid is door de BW-wetgever gecreëerd. Zie bijvoorbeeld art. 3:15, 3:59, 3:79 en
ontwikkeling van de onverschuldigde betaling en Van Vlodrop
voor de ontwikkeling van de3:326 BW. Dit
onrechtmatige soort
daad in hetbepalingen worden ‘schakelbepalingen’ genoemd. Tot dusver betreft dit
bestuursrecht. alleen titels uit Burgerlijk Wetboek 3. Daarnaast is de toepassing geclausuleerd, hetgeen
betekent dat de aard van de rechtshandeling of rechtsbetrekking zich niet tegen de
overeenkomstige toepassing mag verzetten. Er is dus een soort drempel ingebouwd.
3. Rechtsvorming
Tot slot kan de rechter ook overgaan tot ‘rechtsvorming’ indien de twee oplossingen
hierboven niet passend zijn. Hij moet immers o.g.v. art. 11 Wet Algemene Bepalingen immers
elke geschil dat voor hem komt beslechten. De rechter zou bijvoorbeeld een ongeschreven
rechtsbeginsel kunnen toepassen dat voor beide rechtsgebieden geldt (recht op terugvordering
onverschuldigde betaling en recht op schadevergoeding bij onrechtmatige daad). Hij mag
namelijk geen nodeloze verschillen creëren en moet zoveel mogelijk voor convergentie
zorgen. MvT 4e Tranche Awb
Verschillende soorten rechtsleren
1. De gemene rechtsleer: Het privaatrecht is het algemene recht, dat altijd geldt, voor zover het
bestuursrecht daar geen uitzonderingen op maakt. MAAR fundamenteel verschil staatsrecht. Een
voorbeeld is artikel 6:162 BW.
2. De gemengde rechtsleer (twee-wegenleer): In één rechtsverhouding kunnen zowel normen van
publiek-rechtelijke als privaatrechtelijke herkomst van toepassing zijn. Hoofdzakelijk ontwikkeld door
HR-jurisprudentie (Amsterdam/IKON (abbb’s (ook ongeschreven)) en Rasti Rostelli (grondrechten)).
Voorbeelden zijn artikel 3:14 BW en artikel 3:1 lid 2 Awb.
3. Algemeen recht (gemeenschappelijke rechtsleer): Beide rechtsgebieden zijn verschillend, maar er
geldt ook algemeen recht. Zie de kritiek van TAK! Het legaliteitsbeginsel ontbreekt + positie derden.
1
